PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0759379-81.2022.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Impetrante: DL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS EIRELI

Advogado: Thiago Naves Cicala (OAB/GO nº 47.094) e Outro

Impetrado: SECRETÁRIO DO ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de medida liminar, impetrado por DL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS EIRELI, devidamente representado e qualificado nos presentes autos, contra ato supostamente praticado pelo SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

A Impetrante afirma que é uma empresa situada em Brasília/DF que se dedica à comercialização de diversas mercadorias, e pretende através do presente mandamus “afastar a exigência do chamado ICMS-DIFAL nas vendas realizadas para consumidor final não contribuinte do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS”.

Ao final, pleiteia “a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para determinar, que o impetrado se abstenha de exigir o recolhimento do DIFAL do ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no exercício de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal - CND; assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do ICMS-DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).” 

No mérito, postula: a) a concessão da segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí; b)  Subsidiariamente, requer-se a concessão da segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022; c)  que seja reconhecido o direito da impetrante à compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente no exercício de 2022, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, nos termos da legislação; d) restituição das custas processuais recolhidas.

Em despacho de Id 9127660, com fulcro no princípio da não surpresa e para garantir um efetivo contraditório, determinei a intimação da impetrante para se manifestar acerca da ilegitimidade passiva do presente writ.

Na petição de Id 10337089, o impetrante requereu o prosseguimento do presente mandamus e, subsidiariamente, que seja concedido um prazo para emendar a inicial.

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 

A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) 

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

No exame dos autos, o impetrante pleiteia com o presente mandamus o  afastamento do “ICMS-DIFAL nas vendas realizadas para consumidor final não contribuinte do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS”.

 Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009:

Art. 6º (...)

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Trata-se, destarte, de ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, in verbis: 

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada: 

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual; 

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior. 

Nesta senda, visando o impetrante no presente mandamus que a autoridade coatora suspenda a cobrança do ICMS,o sujeito passivo que deve figurar na presente ação é a autoridade fiscal que tenha supostamente agido com ilegalidade ou abuso de poder. 

Assim, almejando suspender a cobrança do imposto, o mandado de segurança deve  ser impetrado contra aquele que tem competência fiscal para exigir o imposto que o impetrante considera indevido, que, no caso, não é o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Não obstante, verifico que a impetração foi apresentada indicando como autoridade coatora, o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, o qual, contudo, tanto não deu causa à lesão jurídica perpetrada no patrimônio do impetrante, quanto não detém atribuições para providenciar o desfazimento do ato combatido.

Oportuno salientar que as autoridades a quem compete privativamente promover arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições estaduais são os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual (art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, art. 23, da Lei 6.949/17, art. 26, § 1º, da Lei 6.949/17).

A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Vejamos: 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019). Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018. 

2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. 

(AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. 

1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora . 

2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. 

3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado , prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018). 

4. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 03/04/2019) 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/ STJ . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). 

1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 

2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/ STJ ). 

3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. 

4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/ STJ ). 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019)

Colaciono ainda julgados desta Corte que também corroboram o entendimento acima esposado:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJPI | Apelação Cível Nº  0752454-69.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan Lopes| | Data de Julgamento: 28/03/2022 )

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO ERRÔNEA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA SEM COMPETÊNCIA ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. EMENDADA A INICIAL. REMESSA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM. CONCLUSÃO PARA DECISÃO.

(TJPI | Apelação Cível Nº   0750488-08.2021.8.18.0000| Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão| | Data de Julgamento: 25/01/2021 )

Pontua-se que, no caso em análise, não cabe a aplicação da teoria da encampação, em razão da ausência dos requisitos exigidos para seu cabimento, conforme o enunciado da Súmula 628 do STJ:

“Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”

Destarte, não há se falar em Teoria da Encampação na espécie, vez que o afastamento da autoridade superior demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição, dada a natureza ordinária da autoridade apropriada.

É esse o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva.

2. A atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança de ICMS. 3. Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 4. Nos termos do art. 161, IV, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal ou inspetor chefe da respectiva região fiscal. 5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem competência para revertê-lo. 6. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 11/09/2009).

Esse entendimento também é aplicado quando a competência é estabelecida em Constituição Estadual. Nesse sentido:

“(...) Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado. (...)

STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 23/08/2018.”

Oportuno destacar que o  STJ veda a oportunização ao impetrante de emendar à inicial do mandado de segurança para que indique a correta autoridade coatora, quando a modificação acarretar em alteração de competência, in verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA A SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA A INICIAL PARA CORREÇÃO DA AUTORIDADE COATORA LEGÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

I - O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Secretário Estadual de Fazenda, objetivando discutir lançamento de IPVA. O Tribunal declinou da competência, oportunizando ao impetrante emendar a inicial, para a indicação da correta autoridade coatora.

II - Este Superior Tribunal de Justiça, tem jurisprudência pacífica no sentido da vedação à oportunização ao impetrante, da emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, quando a referida modificação implique na alteração da competência jurisdicional. Precedentes: AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 e RMS n. 68.112/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.) III - Recurso especial provido.

(REsp n. 1.954.451/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

DISPOSITIVO

Em face do exposto, com fundamento no art. 487, VI, do CPC e art. 10 da Lei nº 12.016/09,  JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade passiva.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, a teor da Súmula 512, do STF e 105, do STJ.

Preclusas as vias recursais, ARQUIVEM-SE os autos, dando-se baixa na distribuição.

 Intime-se.

Teresina, 24 de março de 2023.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator