EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. REVISÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA VALORADA NEGATIVAMENTE DE FORMA ESCORREITA. APREENSÃO DE MACONHA E CRACK. DIVERSIDADE E ALTA NOCIVIDADE DE UM DOS ENTORPECENTES. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA QUANTIDADE DA DROGA. APREENSÃO DE REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE ATESTEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004409-48.2019.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/04/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004409-48.2019.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Teresina / 6ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Thiago Lopes de Melo 
DEFENSORA PÚBLICA:  Elisa Cruz Ramos
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. REVISÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA VALORADA NEGATIVAMENTE DE FORMA ESCORREITA. APREENSÃO DE MACONHA E CRACK. DIVERSIDADE E ALTA NOCIVIDADE DE UM DOS ENTORPECENTES. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA QUANTIDADE DA DROGA. APREENSÃO DE REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES DO STJ.  INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE ATESTEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE  2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga e aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 2 (dois) anos e 9 (nove) dias de reclusão, além de 201 (duzentos e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Na sequência, estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma do voto do Relator.”

 

 

                                    PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 14 a 24 de abril de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Thiago Lopes de Melo  em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que CONDENOU a apelante à pena de 07(sete) anos, 07 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 758 dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, c/c 40, VI, ambos da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a reforma da sentença penal condenatória para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, e que se proceda à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Nas contrarrazões, o parquet requereu o improvimento do apelo, destacando que é possível sim utilizar inquéritos policiais ou ações penais em curso com o condão de impedir a aplicação da benesse legal supradita, não ofendendo ao princípio do bis in idem e nem ao direito penal do fato.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pen-base ao considerar desfavorável ao acusado as circunstâncias da culpabilidade e da natureza da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto foram apreendidos dois tipos de entorpecentes, sendo um deles o “crack”, droga extremamente nociva, com alta capacidade de causar dependência química. A propósito, confira-se aresto do STJ:

“In casu, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando a quantidade e, em especial, da nocividade da droga apreendida (19,3 gramas de crack e 47,2 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador” (AgRg no AREsp 1490583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019) 

QUANTIDADE DA DROGA

Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado 11,57 gramas de maconha e 6,5 gramas de crack.

Nesse cenário, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 - grifei)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020 - grifei)

Do exposto, considerando que a circunstância preponderante da quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que a acusado é tecnicamente primária, possuindo bons antecedentes. Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que a apelante se dedica a atividades criminosas, tendo em vista que responde a outras duas ações penais. Confira-se:

“Inexiste Tráfico privilegiado, vez que o réu responde por duas ações penais posteriores a essa, o que demonstra a sua continuidade delitiva e a consequente dedicação a atividades criminosas”.

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Confira-se:

PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, processo eletrônico DJe-049 divulg. 6/3/2020, public. 9/3/2020)

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DIREITO SUBJETIVO DO APENADO.
1. Demonstrada a tempestividade do recurso, deve ser conhecido o mérito recursal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, isoladamente consideradas a quantidade e a natureza da droga, associadas à falta de ocupação lícita e à apreensão de certa quantia em dinheiro, são insuficientes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. A aplicação do mencionado benefício não fica condicionada ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Trata-se de direito subjetivo do apenado, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena.
3. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não configuram circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas. Precedentes.
4. Agravo regimental provido. Provimento do recurso especial.
Aplicação do redutor com a (re) fixação da condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do juízo das execuções.
(AgRg no AREsp 1993075/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)

Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

A propósito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019).

Não obstante o exposto, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena nas primeira e terceira fases da dosimetria.

Com efeito, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico
privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desta forma, na escolha da fração de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais ou preponderantes, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

No caso, diante da impossibilidade de se utilizar a natureza da droga na terceira fase da dosimetria, uma vez que já foi utilizada para exasperar a pena-base, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[1], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância preponderante desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Incide a atenuante da confissão espontânea, pelo que reduzo a pena para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Não concorrem outras atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Presente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, aplico o redutor na fração de 2/3 (dois terços), para fixá-la em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Presente também a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, pelo que majoro a pena para 2 (dois) anos e 9 (nove) dias de reclusão, além de 201 (duzentos e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas a circunstância da natureza da droga foi considerada desfavorável ao réu.

Não desconheço que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. No entanto, no caso dos autos, em que pese a alta nocividade do entorpecente apreendido com o acusado, verifico que tal circunstância, por si só, não justifica a imposição de regime mais grave, sobretudo em razão da pequena quantidade de entorpecentes encontrados.

Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. (...)
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020 - grifei)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga e aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 2 (dois) anos e 9 (nove) dias de reclusão, além de 201 (duzentos e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Na sequência, estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

---

[1] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 26/04/2023