PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800458-23.2022.8.18.0135 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ/PI Apelante: ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA Advogados: Gilvan José de Sousa (OAB/PI Nº 10.710) e Jonelito Lacerda da Paixão (OAB/PI Nº 11.210) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. RECORRER EM LIBERDADE. SUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ESTIPULADO PELO MAGISTRADO A QUO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Recorrer em Liberdade. O magistrado de piso ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à periculosidade concreta do réu, diante das circunstâncias do crime e do modus operandi empregado no delito, visando, assim, resguardar a ordem pública. Logo, estando justificada a necessidade da manutenção do condenado em prisão cautelar para fins de garantia da ordem pública, é descabida a concessão do direito de recorrer em liberdade. 2. Busca Pessoal. In casu, observa-se que, após a observância (prévio monitoramento) e ronda realizada pelos policiais militares, foi possível notar elementos suficientes, externalizados por atos concretos que culminaram em fundada suspeita de que o acusado estaria traficando substâncias entorpecentes. Logo, a busca pessoal é legítima uma vez que restou amparada em fundadas razões, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Absolvição. A materialidade está evidenciada no auto de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar, anexo fotográfico e no laudo de exame pericial definitivo, dando conta que foram apreendidos 3,7 (três gramas e sete decigramas) de massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 7 (sete) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas de acusação, prestados na fase inquisitorial e em juízo. 4. Tráfico Privilegiado. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça vem recentemente decidindo que o histórico infracional pode ser utilizado para afastar a minorante caso haja elementos excepcionais que permitam denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa. 5. Considerando que o acusado foi recentemente condenado em outra ação penal, pelo crime de tráfico de drogas, com proximidade temporal ao delito por ora apurado, além da apreensão com o acusado de 7 (sete) invólucros plásticos prontos para consumação, resta demonstrada a sua dedicação habitual ao tráfico de drogas, sendo, dessa maneira, forçoso deliberar que o réu nem mesmo faz jus ao benefício do tráfico privilegiado. Contudo, visando não prejudicar o réu e considerando que o próprio magistrado a quo já reconheceu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mantenho a redução da pena na fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, rejeitando, assim, os argumentos da defesa. 6. Restritivas de Direito. A pena do acusado foi superior a 04 anos, portanto, é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos. 7. Regime Inicial. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, devendo-se, no entanto, adequar a custódia às regras do regime aplicado na sentença condenatória, o que, no caso, já foi determinado pelo magistrado a quo, ao negar o direito de recorrer em liberdade. 8. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800458-23.2022.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/04/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800458-23.2022.8.18.0135

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ/PI

Apelante: ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA

Advogados: Gilvan José de Sousa (OAB/PI Nº 10.710) e Jonelito Lacerda da Paixão (OAB/PI Nº 11.210)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. RECORRER EM LIBERDADE. SUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ESTIPULADO PELO MAGISTRADO A QUO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME INICIAL. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO.  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Recorrer em Liberdade. O magistrado de piso ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à periculosidade concreta do réu, diante das circunstâncias do crime e do modus operandi empregado no delito, visando, assim, resguardar a ordem pública. Logo, estando justificada a necessidade da manutenção do condenado em prisão cautelar para fins de garantia da ordem pública, é descabida a concessão do direito de recorrer em liberdade.

2. Busca Pessoal. In casu, observa-se que, após a observância (prévio monitoramento) e ronda realizada pelos policiais militares, foi possível notar elementos suficientes, externalizados por atos concretos que culminaram em fundada suspeita de que o acusado estaria traficando substâncias entorpecentes. Logo, a busca pessoal é legítima uma vez que restou amparada em fundadas razões, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 

3. Absolvição. A materialidade está evidenciada no auto de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar, anexo fotográfico e no laudo de exame pericial definitivo, dando conta que foram apreendidos 3,7 (três gramas e sete decigramas) de massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 7 (sete) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas de acusação, prestados na fase inquisitorial e em juízo. 

4. Tráfico Privilegiado. A  Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça vem recentemente decidindo que o histórico infracional pode ser utilizado para afastar a minorante caso haja elementos excepcionais que permitam denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa. 

5. Considerando que o acusado foi recentemente condenado em outra ação penal, pelo crime de tráfico de drogas, com proximidade temporal ao delito por ora apurado, além da apreensão com o acusado de 7 (sete) invólucros plásticos prontos para consumação, resta demonstrada a sua dedicação habitual ao tráfico de drogas, sendo, dessa maneira, forçoso deliberar que o réu nem mesmo faz jus ao benefício do tráfico privilegiado. Contudo, visando não prejudicar o réu e considerando que o próprio magistrado a quo já reconheceu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mantenho a redução da pena na fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, rejeitando, assim, os argumentos da defesa.

6. Restritivas de Direito. A pena do acusado foi superior a 04 anos, portanto, é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos.

7. Regime Inicial. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, devendo-se, no entanto, adequar a custódia às regras do regime aplicado na sentença condenatória, o que, no caso, já foi determinado pelo magistrado a quo, ao negar o direito de recorrer em liberdade.

8. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia que, no dia 08 de maio de 2022, por volta de 01:00 hora, no Município de São João do Piauí, o denunciado ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA, vulgo FABIANO, com consciência e vontade, trazia consigo, drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente: a) a concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez ausentes os requisitos autorizadores da manutenção da cautelar preventiva; b) a nulidade das provas obtidas ilegalmente, em razão da violação das regras legais para a busca pessoal, a teor do artigo 244 do Código de Processo Penal.

No mérito, vindica a reforma da sentença para: a) absolver o Apelante do crime de tráfico, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal; b) aplicar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no seu grau máximo; c) converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos termos do art. 44, do CP; d) fixar o regime mais benéfico, compatível com a pena a ser aplicada.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo indeferimento do recurso interposto, devendo a douta sentença atacada ser mantida em todos os seus termos.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Preliminarmente, a defesa suscita, preliminarmente: a) a concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez ausentes os requisitos autorizadores da manutenção da cautelar preventiva; b) a nulidade das provas obtidas ilegalmente, em razão da violação das regras legais para a busca pessoal, a teor do artigo 244 do Código de Processo Penal.

Recorrer em Liberdade:

Torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, consignou o magistrado de primeiro grau:

“Compulsando os autos, verifico que continuam demonstrados os requisitos do art. 312 do CPP para a custódia cautelar do réu de forma atual, o que me faz manter a custódia preventiva, conforme decisão ID 30641418.

Ademais, conforme devidamente fundamentado na referida decisão, restaram presentes os indícios de materialidade e autoria; a periculosidade do investigado fica demonstrada pelas circunstâncias do crime e o modus operandi. Além disso, este juízo concluiu pela imprescindibilidade da prisão preventiva para assegurar a ordem pública e insuficiência de outras cautelares.

Ressalta-se ainda que o réu, quando do protocolo de seu pedido, além de não ter apresentado fato novo, não trouxe nenhuma prova em contrário aos fatos narrados nos autos, ressaltando somente a desnecessidade da segregação cautelar, ante a ausência dos motivos legais que autorizam a prisão preventiva.

Presentes, pois, todos os requisitos legais que autorizam a decretação da prisão e ausentes modificação da realidade fática, deve ser mantida a prisão preventiva decretada.

(...)”.

O magistrado de piso, portanto, ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à periculosidade concreta do réu, diante das circunstâncias do crime e do modus operandi empregado no delito, visando, assim, resguardar a ordem pública.

Assim, sedimentando o entendimento de que  a periculosidade do agente evidenciada na execução do delito estabelece vínculo entre o modus operandi do crime e a garantia da ordem pública, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. HOMICIDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal ? CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.

No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstradas, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do ora agravante, ante o modus operandi da conduta delitiva ? o agravante, juntamente com outro indivíduo não identificado e um menor, alvejou a vítima com diversos golpes utilizando um pedaço de madeira, inclusive na cabeça, que veio a óbito devido ao traumatismo crânio encefálico grave, de acordo com laudo pericial necroscópico. Destacou-se, ainda, a necessidade da prisão para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado pelo Magistrado a quo, o agravante apresenta duas condenações por tráfico de drogas.

Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual do agravante está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, bem como também se mostra necessária para evitar a reiteração na prática delitiva, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar sua revogação.

2. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 636.934/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)

Logo, justificada a necessidade da manutenção do condenado em prisão cautelar para fins de garantia da ordem pública, é descabida a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nulidade - Busca Pessoal

Conforme jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar" (AgRg no AREsp n. 1.403.409/RS , Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 04/04/2019).

Consta dos autos que os policiais militares - Ivan de Sousa e Augusto Lira Bona - encontravam-se fazendo ronda pelas ruas da cidade, quando avistaram o denunciado e este, ao perceber a chegada da Polícia, começou a correr, aparentando estar fugindo dos militares, que, em razão da atitude do denunciado, foram atrás deste, abordando-o e encontrando-o com um objeto na mão que foi rapidamente jogado no chão por este.

O objeto descartado tratava-se de uma caixa de bala ‘tic-tac’, de cor vermelha, dentro da qual havia 07 invólucros plásticos transparentes contendo um pó branco (preliminarmente constatado ser cocaína). Junto do réu foi encontrado ainda R$145,00 (cento e quarenta e cinco reais) trocado em diversas cédulas e um aparelho celular, marca Samsung, cor branca.

Observa-se, portanto, que, após a observância (prévio monitoramento) e ronda realizada pelos policiais militares, foi possível notar elementos suficientes, externalizados por atos concretos que culminaram em fundada suspeita de que o acusado estaria traficando substâncias entorpecentes. Logo, a busca pessoal é legítima uma vez que restou amparada em fundadas razões, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 

Nesse sentido, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2. Neste caso, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar a abordagem e a busca corporal. Conforme se viu, além do comportamento do agravante, outros elementos, como a dispensa de objeto tão logo avistada a viatura policial. Portanto, há de ser considerada válida a busca pessoal sem autorização judicial, pois há elementos factuais que tornam válidas a abordagem e a busca pessoal.

3. Os crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas demandam que o juiz, ao avaliar as circunstâncias judiciais do caso para dimensionar a sanção, deve levar em conta a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

4. Neste caso, foram apreendidas cerca de 2,8g de crack, quantidade que, ainda que não possa ser considerada inexpressiva, não autoriza o incremento punitivo na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

5. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena imposta ao agravante, nos termos do voto.

(AgRg no HC n. 723.390/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Logo, rejeito esta preliminar.

MÉRITO

No mérito, vindica a reforma da sentença para: a) absolver o Apelante do crime de tráfico, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal; b) aplicar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no seu grau máximo; c) converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos termos do art. 44, do CP; d) fixar o regime mais benéfico, compatível com a pena a ser aplicada.

Absolvição:

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no auto de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar, anexo fotográfico e no laudo de exame pericial definitivo, dando conta que foram apreendidos 3,7 (três gramas e sete decigramas) de massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 7 (sete) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas de acusação, prestados na fase inquisitorial e em juízo. Baseando-se no princípio da celeridade processual, colaciona-se o trecho da sentença que comprova a autoria delitiva:

“Em juízo, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público ratificaram os depoimentos prestados na fase policial. A testemunha IVAN DE SOUSA, policial militar, afirmando que, no dia dos fatos, estavam realizando rondas próximo ao parque 5 de julho, quando o réu empreendeu fuga ao perceber aproximação da viatura. Durante as diligências realizadas, observou-se que o réu jogou uma caixa vermelha com os sete envelopes contendo as substâncias. Junto com o réu foi encontrado o dinheiro e celular.

A testemunha arrolada pelo Ministério Público, AUGUSTO LIRA BONA, policial militar, afirmou que, no dia dos fatos, estavam realizando rondas próximo ao parque 5 julho, momento em que o réu empreendeu fuga assim que avistou a viatura. Afirma que no momento da apreensão do réu este jogou os invólucros no chão. Informa que o réu disse não ser o dono da droga. Reforça que o réu apresentou resistência no momento da apreensão.

As duas testemunhas de acusação informaram que havia notícia do réu vendendo drogas.

(...)”.

Vale ressaltar que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão combatido, ao manter a condenação, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime - o réu, que afirma ser morador de rua, foi flagrado com 6 (seis) pinos de cocaína e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, e, ainda, os investigadores da Polícia Civil efetuaram um levantamento de sua vida pregressa, concluindo as instâncias ordinárias que ele estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas naquele local.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Tráfico Privilegiado - Grau Máximo:

O §4º do art. 33 da Lei de Drogas dispõe que:

Art. 33 § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

Compulsando os autos, constata-se que o magistrado a quo, em Embargos de Declaração, reconheceu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, aplicando o quantum de 1/6 (um sexto) para diminuir a pena, na terceira fase da dosimetria, in verbis:

“(...)

Com relação à primariedade do agente, não constam antecedentes criminais em relação a condenações transitadas em julgado nem notícia de reincidência no crime de tráfico de drogas.

Não há nos autos notícias de maus antecedentes do réu.

Por fim, não restou comprovados nos autos dedicação às atividades criminosas nem integração em organização criminosa.

Portanto, presentes os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, importa em reconhecer a causa de diminuição de pena, no quantum de um sexto da pena, em razão dos fatos apurados na instrução criminal.

Desta forma, assiste razão ao embargante, havendo na referida sentença omissão a ser sanada quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, para fazer constar a diminuição da pena-base, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, em 1/6, motivo pelo qual a pena resta fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses.

(...)”.

No presente caso, apesar de o magistrado a quo apontar que o acusado é primário, não reincidente e que não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, urge destacar que o Apelante foi condenado pelo mesmo tipo penal - crime de tráfico de drogas - nos autos do Processo nº 0800010-93.2021.8.18.0132, que tramitou em sede recursal sob minha Relatoria, no qual, inclusive foi aplicado o reconhecimento privilegiado em seu grau máximo.

Logo, não faz sentido o réu ser beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, por todos os processos de tráfico de drogas que ele responde, apenas pelo fato de ser tecnicamente primário.

Insta consignar ainda que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça vem recentemente decidindo que o histórico infracional pode ser utilizado para afastar a minorante caso haja elementos excepcionais que permitam denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa. Colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO, COM CORREÇÃO DE EQUÍVOCO EXISTENTE NA DECISÃO AGRAVADA.

1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, decidiu que o histórico infracional do Réu pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.

2. No caso concreto, é possível deduzir a dedicação do Agravante às atividades criminosas diante da prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas cerca de 2 (dois) anos antes do delito apurado nos presentes autos, tendo sido aplicadas medidas socioeducativas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade.

3. Tendo sido fixado o regime intermediário na sentença condenatória, sem apelação do Parquet, a situação do Réu não poderia ter sido agravada, em observância à proibição da reformatio in pejus.

4. Agravo regimental desprovido. Pedido de fls. 245-248 deferido para, corrigindo o equívoco existente na decisão agravada, estabelecer o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena imposta ao Agravante.

(AgRg no HC n. 762.496/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Desta forma, considerando que o acusado foi recentemente condenado em outra ação penal, pelo crime de tráfico de drogas, com proximidade temporal ao delito por ora apurado, além da apreensão com o acusado de 7 (sete) invólucros plásticos prontos para consumação, resta demonstrada a sua dedicação habitual ao tráfico de drogas, sendo, dessa maneira, forçoso deliberar que o réu nem mesmo faz jus ao benefício do tráfico privilegiado. 

Contudo, visando não prejudicar o réu e considerando que o próprio magistrado a quo já reconheceu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mantenho a redução da pena na fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, rejeitando, assim, os argumentos da defesa.

Restritivas de Direito:

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o artigo 44 do Código de Processo Penal preconiza:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ocorre que a pena dos acusados foi superior a 04 anos, portanto, é impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, uma vez que os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos.

Regime Inicial:

Por fim, quanto ao pedido de fixação de regime mais benéfico, ressalte-se a possibilidade de manutenção da custódia preventiva e sua compatibilidade com o regime semiaberto. 

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, devendo-se, no entanto, adequar a custódia às regras do regime aplicado na sentença condenatória, o que, no caso, já foi determinado pelo magistrado a quo, ao negar o direito de recorrer em liberdade, in verbis:

“(...)

Por oportuno, ressalto a possibilidade de manutenção da custódia preventiva e sua compatibilidade com o regime semiaberto. Veja-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. APELO EM LIBERDADE NEGADO. REITERAÇÃO DELITIVA DO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REGIME SEMIABERTO ESTABELECIDO NA SENTENÇA. COMPATIBILIDADE COM A CUSTÓDIA PREVENTIVA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte – HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Conforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 3. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do paciente, pois ele responde a dois processos em curso, sendo um deles por receptação e outro pelo delito de tráfico de drogas, decorrente de prisão em flagrante ocorrida em 2/8/2020, portanto, pouco mais de trinta dias antes dos fatos ora apurados – no qual agora foi surpreendido novamente na posse de 41g de cocaína. 4. A jurisprudência dessa Corte já se manifestou pela compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva, desde que adequada a segregação à modalidade prisional imposta na condenação. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 670.189/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).

(...)”.

Corroborando o entendimento, traz-se à baila as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVANTE CONDENADO A CUMPRIR PENA EM REGIME INTERMEDIÁRIO, MANTIDA A PRISÃO PREVENTIVA. DETERMINAÇÃO DA INSTÂNCIA DE ORIGEM DE COMPATIBILIZAÇÃO ENTRE A CUSTÓDIA CAUTELAR E O REGIME FIXADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

2. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

3. No caso, a prisão foi mantida em decorrência da variedade e da quantidade de droga apreendida, a saber, aproximadamente 3,500kg (três quilogramas e quinhentos gramas) de maconha, 1kg (um quilograma) de cocaína e 180g (cento e oitenta gramas) de crack.

Enfatizou o decreto, ainda, que a acusado é reincidente, evidenciando sua reiterada atividade delitiva. Assim, faz-se necessária a segregação provisória como forma de acautelar a ordem pública.

4. "A jurisprudência desta Corte já se manifestou pela compatibilidade da manutenção da prisão preventiva e o regime semiaberto, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem admitido a adequação da segregação provisória ao regime fixado no caso concreto" (AgRg no HC n. 725.885/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 172.521/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A questão referente à dosimetria da pena não chegou a ser apreciada pelo Tribunal a quo, revelando-se prematura a sua apreciação em habeas corpus por haver apelação pendente de julgamento na origem.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias de origem, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, destacando-se, inclusive, além da grande quantidade de drogas apreendidas (100 quilos de maconha e 4 kg de metanfetamina), o fato do acusado já ter sido condenado anteriormente pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas.

3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC n. 694.047/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 736.847/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Assim, considerando que o juízo sentenciante entendeu pela compatibilidade entre o regime de cumprimento de pena de semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, nos termos da jurisprudência do STJ, não assiste razão ao Apelante, devendo a sentença combatida ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 24/04/2023