APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDORA PÚBLICA. CARGA HORÁRIA SEMANAL. PREVALÊNCIA DA PREVISÃO LEGAL. HORA EXTRA. ÔNUS DA PROVA. TERMO DE POSSE. MUNICÍPIO DE GUADALUPE. 1. A Lei Municipal nº 237/1997, que trata sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Guadalupe, em seu art. 18, asseverava, até 2013, situação que se aplica à servidora recorrida, que o ocupante de cargo de provimento efetivo ficaria sujeito a 20 (vinte) horas semanais de trabalho, salvo previsão legal em sentido contrário. Já o art. 60, do mesmo dispositivo legal, dispõe que o serviço extraordinário deve ser remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho. 2. A servidora apelada juntou aos autos demonstrativos que comprovam seu vínculo com o Município e sua carga horária semanal. O que a autora tinha de disponível para provar o que alega, foi juntado. Ademais, entendo que o ônus probatório é do Município, tendo em vista que é este que exerce o controle da frequência dos seus servidores. Não pode, portanto, o servidor ser prejudicado pela omissão do gestor público. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIMENTO NEGADO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000843-03.2015.8.18.0053 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000843-03.2015.8.18.0053

APELANTE: MUNICIPIO DE GUADALUPE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE GUADALUPE

Advogado(s) do reclamante: ADRIANO MOURA DE CARVALHO, MARLIO DA ROCHA LUZ MOURA, UANDERSON FERREIRA DA SILVA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO UANDERSON FERREIRA DA SILVA

APELADO: MARIA LUCIA ALVES DO NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamado: FRANCISCO DE ASSIS URQUIZA JUNIOR, JOAO ALBERTO BANDEIRA ARNAUD FILHO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDORA PÚBLICA. CARGA HORÁRIA SEMANAL. PREVALÊNCIA DA PREVISÃO LEGAL. HORA EXTRA. ÔNUS DA PROVA. TERMO DE POSSE. MUNICÍPIO DE GUADALUPE. 

1. A Lei Municipal nº 237/1997, que trata sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Guadalupe, em seu art. 18, asseverava, até 2013, situação que se aplica à servidora recorrida, que o ocupante de cargo de provimento efetivo ficaria sujeito a 20 (vinte) horas semanais de trabalho, salvo previsão legal em sentido contrário. Já o art. 60, do mesmo dispositivo legal, dispõe que o serviço extraordinário deve ser remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

2. A servidora apelada juntou aos autos demonstrativos que comprovam seu vínculo com o Município e sua carga horária semanal. O que a autora tinha de disponível para provar o que alega, foi juntado. Ademais, entendo que o ônus probatório é do Município, tendo em vista que é este que exerce o controle da frequência dos seus servidores. Não pode, portanto, o servidor ser prejudicado pela omissão do gestor público.

 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIMENTO NEGADO.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO da apelação, para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade e, com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 2% (dois por cento) os honorários fixados pelo juízo a quo, mantendo a cobrança nas mesmas condições da sentença apelada. Sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível, interposta contra a sentença de ID n. 7851432 (p. 38 a 41), oriunda da Vara Única da Comarca de Guadalupe, proferida nos autos de Ação de Cobrança ajuizada por Maria Lúcia Alves do Nascimento em face da Prefeitura Municipal de Guadalupe.  

Na inicial (ID 7851431 p. 2 a 6) a autora da ação inicial alega ter ingressado no serviço público por meio de concurso público, no cargo de técnico de higiene dental, em 03.03.2008. Sustenta que vem cumprindo a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, sendo superior a jornada de trabalho atribuído pelo estatuto do servidor municipal de Guadalupe, que estabelece a carga semanal de 20 (vinte) horas. 

Sendo assim, entende que tem cumprido horas extraordinárias sem que se receba o devido pagamento. Por isso, requereu o respectivo pagamento das horas extraordinárias, os benefícios da justiça gratuita e exibição das folhas da autora, que estão sob guarda de terceiro, no caso o Município de Guadalupe. Pede por fim a condenação do requerido ao pagamento das horas extras e também, condenação em honorários e custas processuais. 

Após citado, o Município demandado apresentou contestação (ID 7851431 p. 29 a 36) e alega que a autora ao prestar concurso público e assinar o termo de posse, sabia da carga horária de trabalho exercida pela mesma. Por fim, diz que não existem horas extraordinárias a serem pagas e pede que o pedido seja declarado improcedente e que haja condenação do requerente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. 

Houve réplica da contestação (ID 7851432 p. 28 a 32), onde a requerente ratificou que o edital do concurso está em desconformidade com a Lei nº 237/1997. 

A sentença (ID 7851432 p. 38 a 41), verificando não haver demanda para produção de provas, prosseguiu para o julgamento antecipado da lide, em conformidade com o art. 355, inciso I do Código de Processo Civil e julgou procedentes os pedidos autorais, determinando o pagamento das verbas respectivas acrescidas de 50% em razão dos serviços extraordinários realizados além da jornada de 20 (vinte) horas semanais. 

Irresignado, o Município de Guadalupe interpôs o presente recurso de apelação (ID 7851438), sustentando que não existe irregularidade nenhuma que enseje o pleito autoral, tendo em vista que o termo de posse e compromisso da requerente estabelece a carga horária a qual a mesma estaria submetida, sendo de 40 (quarenta) horas semanais. Sendo assim, requer que o recurso de apelação seja conhecido e provido, reformando a sentença. 

Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões (ID 7851443)

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público do Estado do Piauí devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID 9154284).

É o relatório.

VOTO

 

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos processuais subjetivos e objetivos da pretensão deduzida, tenho-os como regularmente constituídos, bem como os atinentes à constituição regular do feito até aqui, conhecendo do recurso em termos de propriedade e tempestividade.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

 

II. DO MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, cuida-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido de pagamento de horas extras a servidora efetiva. A recorrente sustenta que a carga horária de 40 horas por semana é legal, foi estabelecida no termo de posse da servidora e que esta não comprovou o que alegou.

No caso concreto, a controvérsia cinge-se acerca do fato de se considerar as 20 horas superiores às 20 horas semanais como efetivas horas-extras, ou não. No edital do concurso, segundo a parte recorrente, o cargo tinha como exigência o cumprimento de 40 horas/semanais. 

Porém, a Lei Municipal nº 237/1997, que trata sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Guadalupe, em seu art. 18, asseverava, até 2013, situação que se aplica à servidora recorrida, que o ocupante de cargo de provimento efetivo ficaria sujeito a 20 (vinte) horas semanais de trabalho, salvo previsão legal em sentido contrário. 

Já o art. 60, do mesmo dispositivo legal, dispõe que o serviço extraordinário deve ser remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Apesar de não juntar qualquer prova de que, de fato, o edital do concurso a que se submeteu tenha exigido 40 horas semanais de trabalho para o respectivo cargo, ele não prevaleceria sobre a lei. Neste sentido, é o entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. JORNADA DE TRABALHO. PREVISÃO EDITALÍCIA QUE CONTRARIA A LEGISLAÇÃO. AUTOTUTELA DO ESTADO. RETORNO À LEGALIDADE. SÚMULA N. 473 DO STF. INEXISTÊNCIA DE REDUÇÃO DE VENCIMENTOS OU INSEGURANÇA JURÍDICA. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 

1. […]  

6. O edital de concurso que prevê carga horária em descompasso com o que está previsto na legislação correlata não origina direito aos candidatos, pois ilegal, razão pela qual não há falar em decadência para a administração pública obedecer à lei. Editais de concurso não são capazes de derrogar regime jurídico legal.

7. [...] (RMS 33.896/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2011, DJe08/06/2011)

No mesmo sentido, não há que se considerar o termo de posse da servidora como documento que se sobressaia à lei. Ainda que lá conste, de forma expressa, que a servidora deva cumprir 40 horas semanais, isso só serviria para demonstrar que, de fato, a apelada cumpria carga horária superior à prevista em lei.

Assim, a servidora apelada juntou aos autos demonstrativos que comprovam seu vínculo com o Município e sua carga horária semanal. O que a autora tinha de disponível para provar o que alega, foi juntado. Ademais, entendo que o ônus probatório é do Município, tendo em vista que é este que exerce o controle da frequência dos seus servidores. Não pode, portanto, o servidor ser prejudicado pela omissão do gestor público.

E, com aplicação de analogia à Súmula nº 338 do TST, o ônus da prova quanto à jornada efetivamente cumprida pelo trabalhador é do tomador do serviço. “O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho” (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª turma, Relator Juiz Mário Chavez, DOERS 08-09-2006). 

De acordo com o entendimento do TJPI:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AOS HORÁRIOS TRABALHADOS. INADMISSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DAS HORAS TRABALHADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA Nº 338/TST. DIREITO ÀS HORAS EXTRAS E AO ADICIONAL NOTURNO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO SOFRIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

I - Art. 336. “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”

II - Se há prova da realização do trabalho em hora superior à jornada combinada, surge o direito ao recebimento do valor correspondente às horas extraordinárias

III - O ônus da prova quanto à jornada efetivamente cumprida pelo trabalhador é do tomador de seu serviço, nos termos da Súmula n. 338, do TST.

IV -  A ação foi proposta antes do início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, cujo entendimento jurisprudencial consolidado conclui pela ausência de nulidade em razão da não realização da audiência de conciliação. 

V- Não houve demonstração de prejuízo em razão da ausência da realização de audiência de conciliação.

VI- Recurso de apelação conhecido e não provido.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.011326-8 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/03/2019) (grifo nosso)

Cabia ao apelante, pois, o ônus probatório, a fim de desconstituir o direito invocado pela apelada, nos termos do art. 373, do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

No mais, a remuneração das horas extras é direito garantido pela Constituição Federal. In verbis: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;         (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

(...)

Art. 39 

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, além do ônus da prova ser do Município demandado, não há como se negar a natureza constitucional do direito buscado. 

Como dito, o recorrente argumenta que a autora não comprovou o que alega, já que não juntou prova da realização de horas extras. Porém, o ônus da prova cabe ao Município, já que é o tomador do serviço e quem controla o ponto dos seus servidores. Diante disso, poderia juntar folhas de controle de ponto para comprovar que o que a servidora alega não se coaduna com a verdade. Também não juntou qualquer comprovante de que os valores cobrados foram pagos. Neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. OMISSÕES E VIOLAÇÕES ALEGADAS. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. Esta Câmara julgadora já havia se manifestado no sentido de que o ônus da prova recai sobre o tomador do serviço, in casu, o município. A alegada existência de quitação pelo ente público constitui fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, motivo pelo qual o pagamento deve ser demonstrado pelo requerido/apelante, nos termos do que estabelece o art. 373, II do CPC/2015, o que não ocorreu no presente caso. No que se refere às provas que demonstrariam a ausência de pagamento do valor cobrado, temos que o ônus da prova recai sobre o tomador do serviço, in casu, o município.

2. A alegada existência de quitação pelo ente público constitui fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, motivo pelo qual o pagamento deve ser demonstrado pelo requerido/apelante, nos termos do que estabelece o art. 373, II do CPC/2015, o que não ocorreu no presente caso.

3. Ora, é pacífico o posicionamento de que “ a falta de pagamento é impossível de ser provada, dado constituir fato negativo. Ao reverso, o que é passível de ser provada é a efetivação do pagamento e, por isso, o ônus cabe à parte que o invoca, haja vista tratar-se de fato extintivo do direito do autor, a teor do citado dispositivo legal.

4. Demais disso, a própria Constituição Federal, em seu art. 7º, incisos IV, VIII e X reconhece como direito fundamental o direito de perceber salário, restando, clara a ilegalidade ante o seu não pagamento.

5. Pelo exposto, ausentes quaisquer das hipóteses previstas no art. 1022 e seus incisos, do CPC, conheço dos embargos, mas para lhe negar provimento, mantendo o acórdão recorrido em todos os seus termos. É o Voto.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011161-9 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 22/08/2019).

Assim, se torna possível compreender, que o ônus probatório de provar fato modificativo ou extintivo do autor da ação é do réu, conforme prevê o art. 373 do Código de Processo Civil. 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Por fim, resta forçoso concluir pela improcedência das razões aduzidas na presente apelação, o que conduz à manutenção integral da sentença de primeira instância. 

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO da apelação, para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade e, com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 2% (dois por cento) os honorários fixados pelo juízo a quo, mantendo a cobrança nas mesmas condições da sentença apelada.

É como voto.

Sem parecer ministerial.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO da apelação, para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade e, com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 2% (dois por cento) os honorários fixados pelo juízo a quo, mantendo a cobrança nas mesmas condições da sentença apelada. Sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE