EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. PENA-BASE MAIS PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA BEM COMO UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA MODULAR REDUÇÃO PREVISTA NO ART. § 4º, DO ART. 33, CONFIGURA BIS IN IDEM E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1. O entendimento dos Tribunais pátrios já está pacificado no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui uma única circunstância judicial desfavorável, conforme prescrito no art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 2. A jurisprudência pátria já está pacificada no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, sob pena da ocorrência de bis in idem. 3. In casu, a utilização pelo Magistrado da natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em poder do apelante, bem como de ações penais em curso, para aplicar a redução prevista no art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas em seu grau mínimo de 1/6, merece reforma, primeiro porque, como a quantidade e a natureza da droga já foi utilizada na 1ª fase para exasperar a pena-base, configura bis in idem e, segundo porque, a utilização de ações penais em curso para modular a redução prevista no § 4º, do art. 33, da lei nº 11.343/2006 configura violação do princípio constitucional da presunção de inocência. 4. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir a pena do apelante de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, na forma do voto do(a) Relator(a).” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0823522-81.2021.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0823522-81.2021.8.18.0140

APELANTE: MARCELA BEZERRA LIMA

Advogado(s) do reclamante: GERSON LUCIANO DAMASCENO DE MORAES, EUCHERLIS TEIXEIRA LIMA FILHO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. PENA-BASE MAIS PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA BEM COMO UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA MODULAR REDUÇÃO PREVISTA NO ART. § 4º, DO ART. 33, CONFIGURA BIS IN IDEM E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

1. O entendimento dos Tribunais pátrios já está pacificado no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui uma única circunstância judicial desfavorável, conforme prescrito no art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

2. A jurisprudência pátria já está pacificada no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, sob pena da ocorrência de bis in idem.

3. In casu, a utilização pelo Magistrado da natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em poder do apelante, bem como de ações penais em curso, para aplicar a redução prevista no art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas em seu grau mínimo de 1/6, merece reforma, primeiro porque, como a quantidade e a natureza da droga já foi utilizada na 1ª fase para exasperar a pena-base, configura bis in idem e, segundo porque, a utilização de ações penais em curso para modular a redução prevista no § 4º, do art. 33, da lei nº 11.343/2006 configura violação do princípio constitucional da presunção de inocência.

4. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida.

 

“Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir a pena do apelante de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto a 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI denunciou MARCELA BEZERRA LIMA, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

Consta da denúncia que:

A DEPRE recebeu uma denúncia anônima informando que a nacional MARCELA BEZERRA LIMA estaria realizando tráfico de drogas em sua residência situada na Rua Manoel Aguiar, nº 6181, bairro Mafrense, em Teresina-PI, a cerca disto foram realizadas algumas diligências a fim de confirmar a veracidade das denúncias. Após confirmadas pelos policiais, foi produzido um relatório sugerindo representação por busca e apreensão, tendo em vista a movimentação intensa de pessoas, aparentando serem usuárias de drogas, no local mencionado. Deste modo, no dia 12/07/2021, por volta das 15 h 30 min, policiais da DEPRE deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo juiz.

Em consonância ao supracitado, quando os policiais chegaram no local logo conseguiram adentrar no imóvel, pois a porta de entrada estava aberta, se deparando de imediato com a denunciada MARCELA BEZERRA LIMA sentada ao chão fazendo manuseio de substância entorpecente, embalando certa quantidade de substância esverdeada, vegetal, aparentando ser maconha, em pequenos invólucros plásticos.

Ademais, MARCELA estava na companhia de ALISSON DOUGLAS BISPO DA SILVA que alegou ser usuário de drogas e que havia comprado e fumado a droga antes da policia chegar, aparentando sinais de que realmente estava fazendo uso de entorpecente.

Nessa senda, foram apreendidas 175 (cento e setenta e cinco) invólucros plásticos de substância petrificada, supostamente cocaína (crack), 77 (setenta e sete) invólucros plásticos de substância vegetal, supostamente cannabis sativa, 04 (quatro) invólucros plásticos tamanho médio de substância vegetal aparentemente “maconha”, 04 (quatro) invólucros plásticos tamanho médio de substância petrificada supostamente cocaína (crack), diversas embalagens plásticas, 04 (quatro) rolos de papel filme, 01 (uma) fita adesiva, 01 (uma) faca com cabo na cor rosa, 01 (uma) tesoura com cabo na cor roxa, marca SQ, 01 (uma) balança de precisão na cor prata, 01 (um) aparelho celular SAMSUNG nas cores preta e vermelha e R$ 205,00 (duzentos e cinco reais) em dinheiro.

Nesse interim, a denunciada MARCELA BEZERRA afirmou que as drogas apreendidas eram de sua propriedade e que estava vendendo drogas a aproximadamente 2 (dois) meses, não informando aos policiais de quem teria adquirido tais entorpecentes.

Diante dos fatos e objetos apreendidos, foi dado voz de prisão a MARCELA BEZERRA LIMA, sendo conduzida à Central de Flagrantes para os procedimentos legais cabíveis.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 13/09/2021, Id Num. 6129873 - Pág. 1/2.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença, Id Num. 6129913 - Pág. 1/12, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou a acusada, MARCELA BEZERRA LIMA, como incursa nas penas previstas no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor ao tempo do fato.

Irresignados com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 6129918 - Pág. 1 e razões Id Num. 7172469 - Pág. 1/3.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 7934068 - Pág. 1/9.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 9477625 - Pág. 1/5, opina pelo conhecimento e IMPROVIMENTO DO RECURSO, devendo ser mantida incólume a sentença apelada.

É o relatório.

 

VOTO

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos e as condições de sua admissibilidade.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MARIA DE FÁTIMA SANTOS DE SOUSA, em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, no Proc. nº 0802366-73.2021.8.18.0031, que condenou a apelante pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

 

No recurso de apelação a defesa pleiteia:

1. Que a pena base seja iniciada no mínimo legal, ou seja, 5 anos;

2. Que seja utilizado a redução da pena do parágrafo 4° da Lei 11.343/2016 em seu patamar máximo;

 

1) Do pedido de redução da pena-base ao mínimo legal

O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68 da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas. A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

A lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis do art. 59, do Código Penal, ou seja, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são atribuídos pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, entendendo que não há ofensa à proporcionalidade na exasperação da pena-base em patamar que não supera 1/6 para cada uma das circunstâncias judicias desfavoráveis previstas no art. 59, do Código Penal, consagrou o parâmetro de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável, e 1/5 (um quinto) quando se tratar das circunstâncias judiciais preponderantes, previstas no art. 42, da lei nº 11.343/2006, fazendo-as incidir sobre o intervalo entre a máxima e a mínima de pena em abstrato cominada ao delito.

Na espécie, conforme se observa da sentença apelada, verifica-se que o MM. Juiz fixou a pena-base do apelante acima do mínimo legal, 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa), ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor, por considerar 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme se vê da transcrição abaixo, entretanto, verifica-se que houve equívoco do Magistrado sentenciante, tendo em vista que a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, prescrita no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, é considerada uma única circunstância.

Eis o entendimento do STF:

 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 169343 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021). (Sem grifo no original).

 

2) Do pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, ou seja, 2/3.

Sobre o pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), entendo que assiste razão ao apelante. Vejamos:

O art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

In casu, o Magistrado utilizou a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em poder da apelante, bem como ações penais em curso, para aplicar a redução prevista no art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas em seu grau mínimo de 1/6, o que, de acordo com a jurisprudência pátria, caracteriza bis in idem, tendo em vista que a natureza e quantidade da droga já foi utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto que a utilização de ações penais em curso configura violação do princípio constitucional da presunção de inocência.

Eis a jurisprudência:

 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 169343 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021). (Sem grifo no original).

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE, AUTORIA E FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - AJUSTE DA FRAÇÃO REDUTORA APLICADA NA TERCEIRA FASE - NECESSIDADE. Suficientemente comprovadas a materialidade, a autoria e a finalidade mercantil das substâncias ilícitas arrecadadas, impõe-se a confirmação da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. O mais atual entendimento da Terceira Seção do augusto Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas podem ser consideradas na primeira ou na terceira fase dosimétricas, só não se admitindo a valoração concomitante, para exasperar a pena-base e para modular o redutor, sob pena de bis in idem. Se, diante dos fundamentos apontados pelo Juízo a quo, a redução aplicada na terceira fase pela incidência da minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 mostra-se desarrazoada e desproporcional, é de rigor o ajuste, com a consequente diminuição da pena definitiva, abrandamento do regime carcerário inicial e substituição da sanção corpórea por restritivas de direitos. V.V. Na terceira fase de aplicação da pena, relativa à redução pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, devem ser consideradas a quantidade e qualidade da droga, desde que elas não tenham sido usadas na pena-base, o que é o caso dos autos. Diante da apreensão de 106g de maconha, 467g de cocaína e 13,9g de crack, justificada está a aplicação da fração de 1/6 pelo privilégio, mormente porque não houve bis in idem, uma vez que na pena-base não foram consideradas as disposições do art. 42 da Lei Antidrogas.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.175302-3/001, Relator(a): Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/12/2022, publicação da súmula em 16/12/2022). (Sem grifo no original).

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

2. Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)" (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022.) 3. O Tribunal de origem afirmou a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de outras circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando, além da quantidade de droga apreendida (1.955g de crack e 1.010g de maconha), a apreensão de dinheiro e balança de precisão que denotam sua desenvoltura para a prática da narcotraficância, somadas às circunstâncias de sua apreensão que também refletem culpabilidade exacerbada, ressaltando que há evidências nos autos de que os réus se dedicavam à atividade criminosa de forma habitual, não se tratando de criminosos eventuais, tendo, inclusive, indicado aos policiais nome diverso do seu durante sua abordagem, uma vez que tinha mandado de prisão em aberto.

4. Diante da conclusão da instância ordinária, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 772.105/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.). (Sem grifo no original).

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERE SP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).

3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos.

5. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.). (Sem grifo no original).

 

Desta forma, nesta parte, também se faz necessária a reforma da sentença para aplicar o redutor previsto no art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

 

DOSIMETRIA DA PENA FEITA PELO MAGISTRADO A QUO

 

"Inicialmente, analiso as circunstâncias judiciais genéricas listadas no art. 59 do CP, além dos vetores preponderantes relacionados no art.42, Lei 11.343/06.

Culpabilidade: normal à espécie.

Antecedentes: sem elementos para valorar.

Conduta Social: em que pese requerida a exasperação da presente circunstância pelo órgão ministerial, este Juízo entende que inexistem nos autos elementos para uma análise negativa.

Personalidade: não há nos autos elementos para valoração. Motivos: o motivo do crime, o lucro fácil, é inerente ao tipo penal, e a própria criminalização.

Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a busca do lucro fácil, inerente na elementar do tipo penal. A conduta da ré não produziu nenhuma consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda coletividade.

Natureza da droga: diante do elevado potencial lesivo do crack, justifica-se a exasperação da pena-base neste tópico.

Quantidade da droga: apreendidos um total de 540,8g (quinhentos e quarenta gramas e oito decigramas) de entorpecentes, entre maconha e crack, valoro negativamente a presente moduladora.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa da natureza e quantidade das drogas, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor.

Inexistentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes a considerar. Indefiro, pois, neste particular, a postulação do órgão acusador, em sede de memoriais, de aplicação da majorante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, tendo em vista que a ré perpetrou o crime em 12/07/2021, enquanto o Decreto Legislativo Federal nº 06, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, somente vigorou a até o dia 31/12/2020.

Portanto, mantenho a pena fixada, nesta fase intermediária, em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor.

Há causa de diminuição da pena a computar. A acusada MARCELA BEZERRA LIMA faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Observa-se que a ré atende a todos os requisitos legais elencados, pois é primária e não exsurge dos autos elementos que evidenciem maus antecedentes, dedicação às atividades criminosas e nem integração em organização criminosa.

Em que pese a acusada ser ré em Ação Penal diversa, conforme observância aos autos do Processo n°0007576-10.2018.8.18.0140, que tramita nesta 7ª Vara Criminal da capital, onde fora condenada, sem trânsito em julgado, também, por tráfico de drogas, deve-se frisar o entendimento das Cortes Superiores, no sentido de que investigações e Ações Penais em curso não estão aptas a ensejar o afastamento da benesse processual do art.33, §4°, LAD, tese essa submetida ao regime de repercussão geral, nos termos do julgamento do RE n. 591.054/SC.

Nesta conjuntura, segue a jurisprudência da Corte Superior de Justiça:

Jurisprudência….

Contudo, compreendo que a diminuição deverá ser estabelecida em patamar mínimo, haja vista justamente o fato de a acusada responder à Ação Penal diversa, além da vultosa quantidade de 260 (duzentos e sessenta) invólucros apreendidos, prontos para disseminação no tecido social, proporcionando lesão relevante no bem jurídico tutelado, obstando, portanto, a concessão da benesse em fração superior ao mínimo legal, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado. Por consequência, atenuo a expiação em 1/6.

Assim, inexistente causa de aumento da pena a incidir, FIXO a pena definitiva de MARCELA BEZERRA LIMA em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e, pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor." 

 

Passo à dosimetria e fixação da pena do apelante.

a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;

b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;

c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.

 

DO CÁLCULO DA PENA

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, considerando a existência da circunstância judicial preponderante prevista no art. 42, da lei 11.343/2006, referente a natureza e quantidade da droga apreendida com o apelante, agravo a pena em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase não há circunstâncias agravante e/ou atenuante, permanecendo a pena nesta 2ª fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não há causa de aumento, mas há a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, portanto, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), tornando a definitiva, reduzida de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, fixada na sentença apelada para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa.

 

Dispositivo

Diante do exposto e do mais que dos autos consta, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir a pena do apelante de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, fixada na sentença apelada, para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Marcus Klinger Madeira de Vasconcelos – Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023. Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro - Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator