É o voto.

VOTO DIVERGENTE (VOTO VENCEDOR) – DES. HAROLDO REHEM

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores Julgadores, o cerne da questão gira em torna da nulidade, ou não, de contrato de empréstimo bancário consignado firmado entre as partes, a justificar os descontos das parcelas no benefício previdenciário, situação esta da qual decorre as demais consequências jurídicas referentes à pleiteada indenização por danos materiais e morais.

Na hipótese, tendo o Banco preocupado-se tão somente em colher as duas (02) assinaturas das testemunhas e não a assinatura -a principal- “a rogo” da parte apontada como contratante”, caracterizando-se insofismavelmente, assim, a completa ausência no que deve ser o banco condenado ao pagamento do indébito na sua FORMA DOBRADA, levando-se em consideração estar inafastavelmente comprovada a sua má-fé ao realizar o multicitado contrato, outrora demonstrada, mantendo-se os demais termos do voto do Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho.

Registre-se que sobre a capacidade das pessoas analfabetas, equiparando-se a esse conceito os analfabetos funcionais que apenas sabem desenhar o nome, não pairam dúvidas de que são plenamente capazes para os atos da vida civil. Entretanto, para a prática de determinados atos, deve-se observar certas formalidades legais a fim de que aqueles tenham validade.

Uma vez escolhida a forma escrita, em regra, o contrato particular deve estar assinado pelas partes com a presença de duas testemunhas.

Por outro lado, tratando-se de pessoa idosa e analfabeta, tal como neste caso em concreto, é cediço que somente a assinatura do contrato a rogo por terceiro, e na presença de duas testemunhas (art. 595, do Código Civil), ou, alternativamente, mediante autonomia negocial, através da escritura pública, ou, ainda, por meio de procurador constituído por instrumento público, é possível considerar que o analfabeto, ou analfabeto funcional, contraiu obrigações contratuais, o que não ocorreu na espécie.

Muito embora o réu/apelado alegue, em sua argumentação, que a contratação fora regular, juntou aos autos o contrato bancário sem constar assinatura a rogo, efetivado na presença de duas testemunhas, o que não preenche os requisitos acima explicitados.

A necessidade de observância do disposto no art. 595, do Código Civil (“no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”) em todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, há muito vem sendo admitida no âmbito da jurisprudência pátria (STJ, REsp's n. 1.862.324/CE, 1.862.330/CE, 1.868.099/CE e 1.868.103/CE), tratando-se, pois, de requisito formal a ser cumprido a fim de compensar, em algum grau, a vulnerabilidade do contratante aderente.

Ressalte-se que a exigência de cumprimento dos requisitos de validade do negócio jurídico supracitados tem a função de garantir que os idosos analfabetos/semianalfabetos tenham verdadeiramente conhecimento do que está contratando, manifestando sua vontade de maneira livre e consciente.

Nesse sentido, segue o mais recente entendimento firmado no âmbito do col. STJ, ao qual passo, neste momento, a me filiar, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF.

2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever.

4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei.

5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada.

6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003).

7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009).

8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento.

9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei.

10. A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato.

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE.

1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020.

2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).

3. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro.

4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02.

5. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público.

6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.

7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social.

8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.

9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.

11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas.

12. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1907394/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)”.

Analisando o acervo probatório, verifica-se que inexiste assinatura a rogo por terceiro, muito menos qualquer instrumento público, ou mesmo representação por procurador constituído pela forma pública, a fim de dar validade ao ato, motivo pelo qual o contrato deve ser declarado nulo.

Declarada a nulidade do contrato, importa apreciar a responsabilidade do Banco demandado pela prática do ato abusivo.

Na espécie, as cobranças realizadas pelo Banco basearam-se em contrato de empréstimo evidentemente nulo, eis que celebrado sem a observância de nenhuma formalidade essencial, não havendo, assim, que se falar em afastar sua responsabilidade pelo ocorrido.

Por este motivo, deverá a parte ré, ora apelada, ser responsabilizada pela devolução da quantia descontada do benefício previdenciário pertencente à parte autora, em DOBRO, em razão de restar configurada a sua má-fé.

Diante do exposto, e sem a necessidade de maiores considerações, VOTO pelo PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, no sentido de condenar o banco apelado ao pagamento do indébito na sua FORMA DOBRADA, mantendo-se os demais termos do voto do Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho.

É o VOTO.