PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO BANCÁRIO. ASSINATURA A ROGO POR TERCEIRO. AUSÊNCIA. CONTRATO INVÁLIDO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DO EMPRÉSTIMO. SÚMULA 18 DO TJPI. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO NA FORMA DOBRADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO. 1. Nos contratos celebrados por analfabeto, o STJ firmou a tese de que também é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto, desde que contenha assinatura a rogo por terceiro e subscrito por duas testemunhas. 2. A ausência de comprovação, pela instituição financeira, da respectiva transferência do suposto empréstimo contratado para a conta bancária do consumidor, mesmo após a garantia do contraditório e da ampla defesa, justifica a declaração de nulidade do contrato, com os consectários legais, nos termos da Súmula nº 18 do TJPI. 3. Descontos indevidos. Restituição na forma dobrada. 4. Conduta ilícita que transcende o mero aborrecimento. 5. O valor indenizatório, a título de danos morais, deve ser fixado em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de cumprir a sua função punitiva-pedagógica, sem, contudo, representar enriquecimento sem causa para aquele que suportou o dano causado. 6. Sentença reformada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000449-46.2015.8.18.0101 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 15/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000449-46.2015.8.18.0101

APELANTE: JOSEFA BIBIANA DA CONCEICAO SOUZA

Advogado(s): AURELIO GABRIEL DE SOUSA ALVES, GUILHERME ANTUNES ALVES MENDES E SOUSA

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s): WILSON SALES BELCHIOR REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

 

 

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO BANCÁRIO. ASSINATURA A ROGO POR TERCEIRO. AUSÊNCIA. CONTRATO INVÁLIDO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DO EMPRÉSTIMO. SÚMULA 18 DO TJPI. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO NA FORMA DOBRADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO.

1. Nos contratos celebrados por analfabeto, o STJ firmou a tese de que também é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto, desde que contenha assinatura a rogo por terceiro e subscrito por duas testemunhas.

2. A ausência de comprovação, pela instituição financeira, da respectiva transferência do suposto empréstimo contratado para a conta bancária do consumidor, mesmo após a garantia do contraditório e da ampla defesa, justifica a declaração de nulidade do contrato, com os consectários legais, nos termos da Súmula nº 18 do TJPI.

3. Descontos indevidos. Restituição na forma dobrada.

4. Conduta ilícita que transcende o mero aborrecimento.

5. O valor indenizatório, a título de danos morais, deve ser fixado em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de cumprir a sua função punitiva-pedagógica, sem, contudo, representar enriquecimento sem causa para aquele que suportou o dano causado.

6. Sentença reformada.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por JOSEFA BIBIANA DA CONCEIÇÃO SOUZA com o objetivo de reformar a Sentença primeva, que julgou improcedente a Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Repetição de Indébito c/c Dano Moral e Pedido de Tutela Antecipada, aqui discutida, em desfavor do BANCO BRADESCO S.A.

A sentença julgou improcedentes os pedidos da exordial com resolução de mérito, nos seguintes termos (ID 5653452):

“Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Condeno o requerente a suportar o pagamento de custas do processo e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa, as quais, em razão da gratuidade de justiça concedida, fica com a cobrança suspensa por 05 anos, no caso de persistir o estado de hipossuficiência econômica, extinguindo-se a mesma, depois de findo esse prazo. Dentro desse prazo, no caso de a parte beneficiada vir a ter condições de satisfazer o pagamento, sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, deverá fazê-lo (art. 12 da Lei nº 1.060/50 c/c art. 98, §§ 2º a 4ª, do CPC).

Analiso o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC).”

Em suas razões recursais (ID 5653456), a parte apelante alega, em síntese, i) da inexistência de contrato; ii) da inexistência de comprovante de transferência do valor do empréstimo (TED); iii) da existência de dano moral; iv) da existência de danos materiais; v) da necessidade de inversão do ônus da prova. Requer a modificação da sentença para declarar a nulidade do contrato e que sejam julgados procedentes os pedidos da inicial, em especial, a condenação da parte apelada em danos morais, materiais e restituição em dobro dos valores descontados indevidamente.

A parte apelada apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da sentença primeva (ID 5653460).

Deixei de enviar os autos ao Ministério Público ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É, em síntese, o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

 

I - ADMISSIBILIDADE

De início, julgo que o presente recurso deve ser conhecido, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Dessa forma, conheço, pois, do presente recurso.

 

II - MÉRITO

Nas ações dessa natureza, de cunho nitidamente negativo, a distribuição do ônus da prova se flexibiliza, cabendo aos réus esse dever, pela inviabilidade de se exigir da parte autora a prova de fato negativo.

Especificamente quanto ao ônus da prova nas ações declaratórias, o processualista Alexandre Freitas Câmara:

"(...) se o autor se limitar a negar a existência do fato constitutivo, (por exemplo, o autor pede a declaração da inexistência de uma obrigação que, segundo ele, jamais existiu, embora sua existência venha sendo alardeada pelo demandado) haverá, aí sim, uma inversão do ônus, cabendo ao réu demonstrar a existência do fato constitutivo do seu direito." (in "Lições de Direito Processual Civil", v. I, 13ª edição, p. 406).

O ônus da prova, nas ações declaratórias negativas, não se distribui de acordo com a regra geral do CPC, pois a parte autora pode apenas negar o ato ou fato cuja inexistência pretende ver declarada, cumprindo à parte adversa a comprovação de sua existência, como fato constitutivo do direito atacado. Nestas ações, portanto, quem faz prova do fato constitutivo do direito é a parte requerida, e não a parte requerente, como de praxe.

Assim, não há dúvidas de que se a parte apelada sustenta a licitude do ato jurídico, ou seja, a legalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário da parte apelante, incumbia à parte apelada o ônus da prova de que a parte apelante procedeu à contratação do serviço.

Nesse sentido, a parte apelada carreou aos autos, contrato contendo a digital do polegar da parte apelante, bem como a assinatura de duas testemunhas, porém, ausente a assinatura de um terceiro em lugar da parte contratante/apelante.

Com efeito, deve-se atentar para fato de que o negócio jurídico, ora discutido, foi firmado por pessoa analfabeta, sendo que a contratação fora formalizada mediante aposição de digital, porém, sem a assinatura a rogo por terceiro e, embora os analfabetos possuam integral capacidade, podendo realizar qualquer tipo de negócio, tem-se que nos negócios escritos em razão de sua incapacidade de compreender será considerado válido se forem observadas determinadas formalidades.

Sobre o tema, destaca-se a legislação:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.” (Código Civil).

A cautela apresentada pelo dispositivo pressupõe que o analfabeto não tem condições de conhecer e apreender as informações inscritas nas cláusulas e condições de um contrato, de modo voluntário e conscientemente válido, sem mácula de qualquer natureza.

Assim, tal procedimento se trata de forma prescrita em lei, requisito essencial ao negócio jurídico (Código Civil, art. 104), necessário para conferir validade à declaração de vontade (Código Civil, art. 107) e, de acordo com o artigo 166 do Código Civil, sua inobservância acarreta a invalidade do ato (Código Civil, art. 166, IV).

Em relação ao tema, o Superior Tribunal de Justiça, revendo entendimento anterior, firmou a tese de que também é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto apenas por meio de assinatura a rogo subscrito por duas testemunhas.

Mediante tal cenário, extrai-se que o negócio jurídico no qual o analfabeto é parte, poderá ser formalizado mediante escritura pública, por procuração, ou na forma do art. 595 do Código Civil:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. ESCRITURA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta. 3. A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido. 4. O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1954424/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)” (Destaquei)

Portanto, não há como validar negócio jurídico dessa natureza sem a participação de terceiro de confiança do analfabeto, pessoa cuja importância é enorme para esclarecer as nuances do contrato escrito e compensar a inabilidade de leitura e escrita no negócio, que deve ser certificado por duas testemunhas, como se percebe do dispositivo transcrito. Essa circunstância garante segurança e transparência à contratação em que uma das partes, efetivamente a contratante, é manifestamente vulnerável sob o ponto de vista informacional.

No caso em análise, verifica-se que o contrato em apreço não atendeu as formalidades exigidas pela legislação, uma vez que não houve assinatura a rogo por terceiro representante de confiança da parte apelante.

Acerca da questão:

“EMENTA: APELAÇÃO - CONTRATO FIRMADO COM PESSOA ANALFABETA - FORMALIDADES LEGAIS - ASSINATURA A ROGO E SUBSCRIÇÃO POR DUAS TESTEMUNHAS - VALIDADE. O contrato celebrado com pessoa analfabeta deve observar a forma prescrita no artigo 595 do Código Civil, devendo o instrumento ser assinado a rogo por terceiro, e subscrito por duas testemunhas, conforme o art. 595 do C. Civil. Atendidas tais formalidades, consideradas imprescindíveis para validade do negócio jurídico, tem-se caracterizada sua validade. (TJ-MG - AC: 10000212416788001 MG, Relator: Saldanha da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2022, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2022)” (Destaquei)

Consigno, ainda, que a instituição financeira, ora parte apelada, não anexou aos autos comprovante válido de transferência do valor do empréstimo supostamente contratado, sem dúvida, dentre todos, o documento mais hábil para confirmar a existência e validade de uma relação contratual bancária, visto que os documentos anexados pela mesma, no intuito de comprovar a respectiva transferência bancária para a conta da parte apelante, mormente a informação da Caixa Econômica Federal em resposta ao ofício judicial, são incapazes de comprovar o alegado, posto que, na referida resposta, o valor ali consignado é diverso do valor do empréstimo ora discutido, bem como não informa a origem da transferência de numerário.

Diante disto, é o caso de aplicação da Súmula nº 18, deste Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”

Assim, não há como reconhecer a legitimidade da contratação em face da inobservância das prescrições legais.

Logo, em virtude da ausência da validade da contratação, é impositivo, como ocorreu, reconhecer-se à parte apelada o direito previsto no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Ademais, ressalto que os descontos efetuados pela parte apelada se consubstanciaram, realmente, em conduta ilícita, por não restar comprovada a legítima contratação bancária em virtude da ausência da assinatura a rogo por terceiro, como também da comprovação da disponibilização do empréstimo, sendo que, tal conduta, transcende a esfera do mero aborrecimento, de modo que se faz necessária a condenação da parte apelada ao pagamento de indenização por danos morais à parte apelante.

O valor da indenização por danos morais deve atender o caráter dúplice (compensatório/pedagógico), devendo o julgador, quando de sua fixação, se guiar pelas circunstâncias do caso concreto e pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar enriquecimento ilícito do ofendido, tampouco irrisório para estimular a prática danosa, sob pena de desvirtuamento da natureza do instituto do dano moral.

Com base nestas balizas, e considerando a proporcionalidade e razoabilidade aplicável ao caso, tenho como suficiente para compensar o prejuízo imaterial suportado pela parte apelante, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, observando-se o caráter compensatório e repressivo da medida

Destarte, sem maiores delongas o recurso não merece prosperar.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO, para i) declarar anulidade do contrato de empréstimo; ii) condenar a parte apelada à repetição do indébito em dobro, referente à devolução das parcelas descontadas atinentes ao contrato sob comento, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (enunciado nº 43 da Súmula do STJ), ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela; iii) condenar a parte apelada em indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária da data do arbitramento judicial do quantum reparatório (enunciado nº 362 da Súmula do STJ); iv) condenar a parte apelada ao pagamento das custas processuais; v) inverter o ônus sucumbencial.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento.

É como voto.

 

 

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO, para i) declarar a nulidade do contrato de empréstimo; ii) condenar a parte apelada à repetição do indébito em dobro, referente à devolução das parcelas descontadas atinentes ao contrato sob comento, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (enunciado nº 43 da Súmula do STJ), ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela; iii) condenar a parte apelada em indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária da data do arbitramento judicial do quantum reparatório (enunciado nº 362 da Súmula do STJ); iv) condenar a parte apelada ao pagamento das custas processuais; v) inverter o ônus sucumbencial. Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento, nos termos do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedido/Suspeito: Não houve. Presente a Exma. Sra. Dra. Raquel de Nazaré Pinto Costa Normando, Procuradora de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 10 de abril de 2023.

 

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO