EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA VETORIAL NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FRAÇÃO JÁ APLICADA. TESE PREJUDICADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCABÍVEL NO FURTO EM SUA FORMA QUALIFICADA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Das circunstâncias judiciais. É certo que o consumo de bebida alcoólica altera as condições normais psicomotoras do autor, potencializando o perigo da conduta à sociedade/vítima e merecendo maior censura, por existir um plus na reprovação social. Porém, in casu, resta claro no arcabouço probatório colacionado aos autos que não se trata de embriaguez preordenada, não havendo nexo com o delito praticado pelo agente. Logo, a culpabilidade apontada pelo magistrado é insuficiente para exasperar a pena-base. 2. Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base na circunstância judicial da conduta social. Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê do estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade, com base em fatos e elementos trazidos aos autos. 3. Tratando-se de crimes contra o patrimônio, o prejuízo financeiro é elementar do próprio tipo e não deve modular negativamente as consequências do crime de furto, a não ser quando presente de forma extraordinária, o que não ocorreu no caso em comento. 4. Da aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa. Analisando a sentença, fica evidente que o magistrado já utilizou da fração de aumento mais benéfica de 1/8, partindo do intervalo entre a pena mínima e máxima do tipo do furto qualificado. 5. Da exclusão da majorante referente ao repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. 6. No caso dos autos, observa-se que o crime de furto foi praticado mediante destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa e com o concurso de duas ou mais pessoas, caracterizando a forma qualificada do delito (Art. 155, §4º, I e IV, do CP), razão pela qual afasto a incidência da majorante pelo repouso noturno no crime em comento. 7. Do regime inicial. Embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional aberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal. 8. Considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e verificando a reincidência do acusado, fixa-se o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu, para acolher as teses da neutralização da vetorial negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, do afastamento da causa de aumento do repouso noturno e da fixação do regime inicial semiaberto, restando prejudicada a tese de aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e o pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800195-10.2021.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/04/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA VETORIAL NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FRAÇÃO JÁ APLICADA. TESE PREJUDICADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCABÍVEL NO FURTO EM SUA FORMA QUALIFICADA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Das circunstâncias judiciais. É certo que o consumo de bebida alcoólica altera as condições normais psicomotoras do autor, potencializando o perigo da conduta à sociedade/vítima e merecendo maior censura, por existir um plus na reprovação social. Porém, in casu, resta claro no arcabouço probatório colacionado aos autos que não se trata de embriaguez preordenada, não havendo nexo com o delito praticado pelo agente. Logo, a culpabilidade apontada pelo magistrado é insuficiente para exasperar a pena-base.

2. Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base na circunstância judicial da conduta social. Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê do estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade, com base em fatos e elementos trazidos aos autos.

3. Tratando-se de crimes contra o patrimônio, o prejuízo financeiro é elementar do próprio tipo e não deve modular negativamente as consequências do crime de furto, a não ser quando presente de forma extraordinária, o que não ocorreu no caso em comento.

4. Da aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa. Analisando a sentença, fica evidente que o magistrado já utilizou da fração de aumento mais benéfica de 1/8, partindo do intervalo entre a pena mínima e máxima do tipo do furto qualificado.

5. Da exclusão da majorante referente ao repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão.

6. No caso dos autos, observa-se que o crime de furto foi praticado mediante destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa e com o concurso de duas ou mais pessoas, caracterizando a forma qualificada do delito (Art. 155, §4º, I e IV, do CP), razão pela qual afasto a incidência da majorante pelo repouso noturno no crime em comento.

7. Do regime inicial. Embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional aberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.

8. Considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e verificando a reincidência do acusado, fixa-se o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu, para acolher as teses da neutralização da vetorial negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, do afastamento da causa de aumento do repouso noturno e da fixação do regime inicial semiaberto, restando prejudicada a tese de aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e o pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LEANDRO DOS SANTOS COSTA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara única de Buriti dos Lopes-PI, que o condenou à pena definitiva de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 155, §1º e §4º, incisos I, II e IV, do Código Penal.

Narra a denúncia que durante a madrugada do dia 22 de fevereiro de 2021, o Apelante, em comunhão de vontades com Edson Antônio da Conceição, Francisco de Assis dos Reis Filho (vulgo “Marreta”) e a pessoa chamada de Erismar (vulgo “Saci”), adentrou por meio de arrombamento no bar “Bela Vista”, de propriedade de José Rodrigues de Carvalho, localizado no Parque de denominado Bela Vista, município de Murici dos Portelas, e subtraíram para si ou para outrem, várias mercadorias do referido estabelecimento, quais sejam: garrafas de bebidas alcoólicas, garrafas de refrigerantes, 01 (uma) tarrafa, cigarros e dinheiro em espécie de valor não informado.

Em suas razões recursais (ID 10192577), o apelante recorre da sentença, pleiteando: a) a neutralização das circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime; b) a aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa; c) a retirada da causa de aumento pelo furto praticado durante o repouso noturno e d) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, para que seja aplicado o regime semiaberto.

O Representante do Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões (ID 10192583), pugna pelo desprovimento do apelo, para manter integralmente a sentença fustigada.

Em fundamentado parecer (ID 10401328), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, afastando-se a valoração negativa da culpabilidade e da conduta social, bem como da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) DA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NA PRIMEIRA FASE

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecida tal premissa, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. O Apelante vindica a reforma da sentença atacada para afastar, especificamente, a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e das consequências do crime.

Passo à análise.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“1) o réu agiu com a culpabilidade acima da espécie, pois afirma que estava sob influência de bebida alcoólica, tendo praticado o delito após ingestão, potencializando a prática de sua conduta, razão pela qual valoro negativamente quanto a esse ponto (...)”.

É certo que o consumo de bebida alcoólica altera as condições normais psicomotoras do autor, potencializando o perigo da conduta à sociedade/vítima e merecendo maior censura, por existir um plus na reprovação social. Porém, in casu, resta claro no arcabouço probatório colacionado aos autos que não se trata de embriaguez preordenada, não havendo nexo com o delito praticado pelo agente.

Logo, a culpabilidade apontada pelo magistrado é insuficiente para exasperar a pena-base.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres."

Na sentença, o magistrado valorou negativamente esta circunstância por conta dos depoimentos do policial militar e demais testemunhas, os quais afirmaram que é de conhecimento dos populares a constante prática de crimes pelo apelante, ex vi:

“(...) 3) foram coletados os elementos a respeito de sua conduta social, diante do depoimento em juízo da testemunha, policial militar, que afirma que o acusado é bem falados e sabe que o mesmo sempre é comentado pela população como autor de delitos dessa natureza, na Cidade de Murici dos Portelas-PI, razão pela qual valoro negativamente (...)”.

Dessa forma, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base na circunstância judicial da conduta social.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê do estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade, com base em fatos e elementos trazidos aos autos.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Logo, afasto a valoração negativa deste vetor, tendo em vista a fundamentação exposta acima.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância sob o seguinte fundamento: “(...) 7) suas consequências se mostraram gravosas, pois como narrado no depoimento da testemunha, policial militar, em Juízo, quanto ao crime de furto qualificado, os bens não foram devolvidos em sua integralidade, sendo que ainda teve que reparar o arrombamento da porta de seu estabelecimento comercial, razão pela qual passo a valorar negativamente quanto a esse aspecto para o crime em pauta (...)”.

Contudo, tratando-se de crimes contra o patrimônio, o prejuízo financeiro é elementar do próprio tipo e não deve modular negativamente as consequências do crime de furto, a não ser quando presente de forma extraordinária, o que não ocorreu no caso em comento.

Logo, a reparação do portão arrombado e o fato de não terem sido devolvidos integralmente os bens subtraídos não são suficientes para exasperar a pena-base do réu, sendo necessário afastar a valoração negativa das consequências do crime.

Vale ressaltar que durante o inquérito policial não foi feita a diligência devida para calcular o valor total dos bens subtraídos, sendo, inclusive, a quantidade dos itens incerta.

Desta forma, constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, motivo pelo qual o acusado merece ter a sua pena-base redimensionada.

B) DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA

O apelante pleiteia que, ao invés da fração de 1/6, seja utilizado o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial negativa, mais benéfico na dosimetria da pena.

Alega que o magistrado não fundamentou o porquê de ter usado percentual de aumento de pena tão superior àqueles autorizados pelas Instâncias Superiores.

Porém, analisando a sentença, fica evidente que o magistrado já utilizou-se da fração de aumento mais benéfica de 1/8, partindo do intervalo entre a pena mínima e máxima do tipo do furto qualificado.

Com o fito de esclarecer a problemática, segue o cálculo: 

1ª fase: 04 (quatro) circunstâncias judiciais negativas; intervalo da pena mínima e máxima do tipo do furto qualificado de 06 (seis) anos; 06 (seis) anos x 1/8 = 09 (meses); 09 (meses) x 04 (quatro) = 03 (três) anos; pena mínima de 02 (dois) anos + 03 (três) anos = 05 (cinco) anos de pena-base.

2ª fase: 05 (cinco) anos de pena-base x 1/6 da atenuante da confissão espontânea = 10 (dez) meses; 05 (cinco) anos - 10 (dez) meses = 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de pena intermediária.

3ª fase: 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses x 1/3 do aumento pelo repouso noturno = 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias; 04 (quatro) anos e 2 (dois) meses + 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias = 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de pena-definitiva.

Portanto, resta esta tese prejudicada.

C) DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO

A defesa alega que deve ser afastada a causa de aumento prevista no §1° do artigo 155 do Código Penal, tendo em vista que tal majorante só tem aplicabilidade no furto simples.

O Código Penal, em seu artigo 155, §1º, estabelece uma causa de aumento nos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado aumente a pena em 1/3:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

 

Essa causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais gravosa o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

O primeiro ponto a ser destacado é de que “são irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso” (Tema Repetitivo 1144 - 22/06/2022).

Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1."A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)." (REsp 1.888.756/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2022, DJe 27/06/2022.) 2. A decisão agravada, ao conceder o habeas corpus, de ofício, para afastar a referida majorante, o fez com lastro em entendimento estabelecido por esta Corte Superior, no âmbito de recurso especial.

Assim, a pretensa violação a dispositivos da Constituição da República deve ser suscitada pelo Agravante na via recursal adequada.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.172.463/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA DISPENSÁVEL, PELO DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. DESCABIMENTO. TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA 1.087/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.

(...)

5. Consoante a recente decisão do tema repetitivo 1.087/STJ, a majorante do repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) é inaplicável ao furto qualificado.

6. Agravo regimental provido em parte, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e afastar a majorante do repouso noturno.

(AgRg no AREsp n. 1.706.063/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

No caso dos autos, observo que o crime de furto foi praticado mediante destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa e com o concurso de duas ou mais pessoas, caracterizando a forma qualificada do delito (Art. 155, §4º, I e IV, do CP), razão pela qual afasto a incidência da majorante pelo repouso noturno no crime em comento.

Nesse viés, é necessário reexaminar a dosimetria da pena do apelante, da seguinte maneira:

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA: Considerando que o magistrado a quo valorou erroneamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequência do crime, porém, mantendo-se a valoração negativa dos antecedentes do réu e utilizando o critério de 1/8 (um oitavo) da mínima estipulada para a valoração de cada vetor, em obediência à jurisprudência do STJ, passo à fixação da pena-base do acusado: 06 (seis) anos x 1/8 = 09 (nove) meses, 09 (nove) meses x 01 (uma) circunstância judicial = 09 (nove) meses, 02 (dois) anos + 09 (nove) meses = pena-base de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA: Inexistentes agravantes. Mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ao tempo em que reduzo a pena intermediária do réu em 1/6 (um sexto), fixando-a em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA: Inexistentes causas de diminuição, por ter afastado a causa de aumento em virtude do crime ter sido praticado no período noturno, ajusto a pena-definitiva para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Pena de Multa: Noutro norte, o magistrado fixou a pena de multa em 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, sem atender ao critério trifásico de individualização da pena.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, no Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: “o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 dias-multa). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos dias-multa com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, à título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.

Assim, faz-se necessário alterar a pena de multa para 27 (vinte e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

D) DO REGIME INICIAL

Regime Inicial

O Apelante suscita a fixação do cumprimento da pena em regime mais benéfico. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

(...)

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a exasperar a situação do condenado.

Neste sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal:

“SÚMULA Nº 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA”.

Assim, compulsando os autos, verifica-se que será necessário reajustar o regime inicial, uma vez que a pena do apelante foi alterada para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Nesse contexto, embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional aberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal. Nesse sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP. CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REPARAÇÃO MÍNIMA. PLEITO DE AFASTAMENTO. ALEGADA AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA E HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

6. In casu, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, o fato de ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. (...)

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.134.034/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)

Portanto, considerando a reincidência do acusado, fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO, para acolher as teses da neutralização da vetorial negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, do afastamento da causa de aumento do repouso noturno e da fixação do regime inicial semiaberto, restando prejudicada a tese de aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa, de modo que fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e o pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

Teresina, 12/04/2023