APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5º, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. 7º DA LEI N. 12.965/14. TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. CABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO. Conhecimento dos recursos interpostos, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, a fim de redimensionar a pena aplicada pelo juízo a quo, tornando a pena definitiva do réu/apelante JOSUÉ SOUSA DA SILVA em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.618 dias-multa. E, tornando definitiva a pena da ré/apelante ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.422 dias-multa, em parcial dissonância com o parecer ministerial superior. 1. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova. 2. A quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Não obstante, a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente pode ser valorada como uma única vetorial, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005800-38.2019.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0005800-38.2019.8.18.0140

APELANTE: JOSUE SOUSA DA SILVA, ANA LUCIA FELICIO TEIXEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS APELANTES SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI N. 9.296/96. PROTEÇÃO DAS COMUNICAÇÕES EM FLUXO. DADOS ARMAZENADOS. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5º, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 9.472/97 E DO ART. 7º DA LEI N. 12.965/14. TELEFONE CELULAR APREENDIDO EM CUMPRIMENTO A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DE NOVA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ANÁLISE E UTILIZAÇÃO DOS DADOS NELES ARMAZENADOS. CABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO.

Conhecimento dos recursos interpostos, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, a fim de redimensionar a pena aplicada pelo juízo a quo, tornando a pena definitiva do réu/apelante JOSUÉ SOUSA DA SILVA em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.618 dias-multa. E, tornando definitiva a pena da ré/apelante ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.422 dias-multa, em parcial dissonância com o parecer ministerial superior.

1. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

2. A quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Não obstante, a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente pode ser valorada como uma única vetorial, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço dos recursos interpostos, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, a fim de redimensionar a pena aplicada pelo juízo a quo, tornando a pena definitiva do réu/apelante JOSUÉ SOUSA DA SILVA em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.618 dias-multa. E, tornando definitiva a pena da ré/apelante ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.422 dias-multa, em parcial dissonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interposta por JOSUÉ SOUSA DA SILVA e ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina – PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (processo de origem: nº 0005800-38.2019.8.18.0140).

Narra a exordial acusatória que em 27 de agosto de 2019, por volta das 06h00min, policiais da Delegacia de Repressão e Prevenção a Entorpecentes (DEPRE) deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão (processo nº 0005252-13.2019.8.18.0140) tendo como alvo a casa 04, quadra C, loteamento Monte Horebe, nesta capital, resultando na prisão em flagrante do denunciado JOSUÉ SOUSA DA SILVA, vulgo “olho de gato”, pelos crimes de tráfico ilícito de drogas, associação para o tráfico ilícito de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06; e art. 16 da Lei 10.826/03), além do indiciamento de ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA, pelos crimes de tráfico ilícito de drogas e associação para tráfico ilícito de drogas (arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06).

O aludido mandado de busca e apreensão foi desencadeado após a equipe de investigação da DEPRE identificar a residência do casal JOSUÉ SOUSA DA SILVA (“olho de gato”) e ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA, ora denunciados, como sendo ponto de comercialização de drogas ilícitas (guarda e venda) no loteamento Monte Horebe, região do grande Dirceu, nesta capital.

A execução da medida cautelar acima mencionada resultou na apreensão de 5 (cinco) invólucros de “crack” (encontrados em local indicado pelo denunciado JOSUÉ SOUSA DA SILVA); diversas embalagens plásticas; 1 (uma) pistola, marca Taurus/PT 24/07 PRO LS TACTICAL, calibre .40, com numeração suprimida e timbre da Polícia Militar do Estado do Piauí, estando com 1 (um) carregador Taurus PT 24/07, com numeração suprimida e 12 munições calibre .40 (apreendida no interior de uma esteira ergométrica); a quantia em dinheiro no valor de R$ 1.737,00 (um mil e setecentos e trinta e sete reais em cédulas e moedas diversas (parte do valor foi apreendido em um guarda-roupa e outra em uma cômoda no quarto de JOSUÉ SOUSA DA SILVA); 3 (três) aparelhos celulares, sendo 1 (um) de marca Samsung, 1 (um) Iphone 7 e 1 (um) de marca Motorola; 1 (um) notebook; e 1 (um) veículo, modelo VW/JETTA 2.0, placa ODY-2213.

Os apelantes foram denunciados pelos tipos penais previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06 e art. 16, da Lei 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito).

Na SENTENÇA, o Juízo a quo julgou procedente a denúncia para condenar o réu JOSUÉ SOUSA DA SILVA nas sanções dos art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/2006, e art. 16, §1º, da Lei 10.826/03 (Tráfico de drogas e associação para o tráfico e Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) aplicando-lhe em definitivo a pena de 19 (dezenove) anos e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado e ao pagamento de 2.404 (dois mil, quatrocentos e quatro) dias multa; a ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA, nas sanções dos art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de drogas e associação para o tráfico), a pena de 14 (quatorze) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 2.201 (dois mil, duzentos e dois) dias-multa.

Inconformado com a Sentença condenatória, o Réu JOSUE SOUSA DA SILVA, por intermédio de sua defesa, interpôs APELAÇÃO CRIMINAL, pleiteando, em síntese, que: i) seja fixado a pena base do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em seu mínimo legal; ii) a imputação da prática do crime do art. 16 da lei 10.826/03 seja absorvida pelo tráfico de drogas (art. 33 da lei 11.34306), fazendo-se incidir a majorante do art. 40, IV da lei 11.343/06 (na fração de 1/6); iii) seja o Apelante absolvido da imputação da prática do crime autônomo do art. 35 da Lei nº. 11.343/2006, posto que, não restou comprovada de forma plena e irrefutável a participação da corré Ana Lúcia no crime de tráfico; e, por fim, iv) em caso de manutenção das condenações pelos crimes do art. 35 da lei 11.343/06 e art. art. 16, §1º, IV da Lei 10.826/2003, requer seja a pena base de ambos os delitos redimensionada para o mínimo legal previsto para os respectivos tipos penais, nos moldes do que fora defendido em relação ao crime do art. 33 da lei 11.343/06.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Parquet requer, em síntese, o desprovimento do recurso da defesa, com a consequente manutenção da Sentença vergastada, em todos os seus termos.

Inconformada com a Sentença Condenatória, a ré ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA, por intermédio de sua defesa, interpôs APELAÇÃO CRIMINAL, pleiteando, em síntese, em sede de preliminar, que i) seja reconhecida e declarada a nulidade da extração de dados realizada no aparelhe telefônico da marca Apple, modelo Iphone 7, uma vez que a metodologia adotada a torna eivada de nulidade, desentranhando dos autos a prova ilícita e as que dela derivaram e, via de consequência, seja a apelante absolvida, nos termos do art. 386, V ou VII, do CPP; e, no mérito, ii) seja reformada a sentença a quo para absolver a recorrente das acusações do crime do art. 33, da Lei nº. 11.343/06, uma vez que inexiste nos autos elementos probatórios aptos a autorizar a imposição de um édito condenatório, na forma do art. 386, V, do Código de Processo Penal; iii) seja reformada a sentença impondo a absolvição da apelante quanto ao delito do crime de associação para o tráfico de drogas, uma vez que não ficou demonstrada a sua participação na empreitada criminosa, e muito menos o vínculo da estabilidade e permanência, exigidos para a configuração desse delito; iv) Subsidiariamente, requer seja revista a dosimetria da pena para que, na primeira fase, sejam decotadas as circunstancias judiciais valoradas negativamente, redimensionado a pena-base ao seu mínimo legal; v) Na terceira fase da dosimetria da pena, seja reconhecida e aplicada a benesse do § 4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06, na forma requerida, em seu grau máximo ou próximo do máximo, levando-se em conta as circunstâncias judiciais serem majoritariamente favoráveis ao apelante e, via de consequência, seja SUBSTITUÍDA a pena PRIVATIVA DE LIBERDADE por RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Parquet requer, em síntese, o desprovimento do recurso da defesa, com a consequente manutenção da Sentença vergastada, em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (Id. 8087126 ), pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos, mantendo-se, por via de consequência, in totum a sentença hostilizada.

É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:

ADMISSIBILIDADE

As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, devem ser conhecidos os presentes recursos.

DO RECURSO DE JOSUE SOUSA DA SILVA

O apelante requer que seja fixado a pena base do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em seu mínimo legal.

Primeiramente, analiso a materialidade e autoria delitiva do tipo penal previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

Da MATERIALIDADE E AUTORIA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Inicialmente constato que a materialidade do delito se encontra comprovada pelo Auto de Apresentação e pelas diversas provas fotográficas acostadas aos autos, corroboradas pelos diálogos transcritos do aplicativo whatsapp da ré Ana Lúcia, além dos Laudos preliminar e definitivo da droga, que evidenciam a composição ilícita dos 05 (cinco) invólucros apreendidos confirmando se tratar de 09g (nove gramas) de cocaína e, ademais, a apreensão de diversos sacos plásticos.

Foram apreendidos, ainda, R$ 1.737,00 (mil setecentos e trinta e sete reais) em cédulas e moedas MINUNCIOSAMENTE trocadas, como tipicamente se apresenta o dinheiro oriundo do tráfico, assim disposto o dinheiro apreendido: 02 cédulas de R$ 100, 08 cédulas de R$ 50, 23 cédulas de R$ 20, 36 cédulas de R$ 10, 43 cédulas de R$ 05, 23 cédulas de R$ 2 e R$ 56 em moedas diversas.

Ainda, o veículo espontaneamente apontado por Josué como sendo do casal foi periciado e, no exame pericial foi confirmado que havia resquícios de COCAÍNA tanto no porta-malas do veículo quanto no compartimento do estepe do veículo.

Diante disso, fica também evidente que os traficantes se utilizavam do veículo para TRANSPORTAR a droga, uma vez que o carro inteiramente periciado apresentou resquícios de cocaína somente nos pontos notadamente de transporte de cargas, demonstrando a maneira com que o carro era utilizado na traficância e, e nesta linha, fica evidente mais um núcleo infringido do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

A autoria, por seu turno, está sobejamente demonstrada pelos depoimento das testemunhas FRANCISCO CARLOS EDUARDO AQUINO, STEPFANNO RAFAEL FERNANDES DA SILVA, ANTÔNIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO e GUSTAVO SILVA NASCIMENTO –, que esclareceram tanto o andamento das investigações anteriores quanto o momento do cumprimento do mandado, que ocasionou a prisão e apreensão a que se fez referência, afirmando de maneira contundente e uníssona. Senão, vejamos os depoimentos das testemunhas apontadas.

A testemunha de acusação FRANCISCO CARLOS EDUARDO AQUINO, Policial Civil, declarou em Juízo:

“Que houve denúncias no aplicativo da DEPRE que indicavam Josué, vulgo “olho de gato”, e sua companheira, praticavam tráfico de drogas na região do Monte Horebe, que ordenou missão para que fossem a campo confirmar as informações e elaborar relatório de missão, que em campo os policiais puderam notar movimentação típica de tráfico, com vários indivíduos transitando, negociações, tudo característico de uma boca de fumo, que então representaram pelo mandado de busca e apreensão e que quando este expedido aguardaram o melhor momento, que entrando na residência estava o casal, que então iniciaram as buscas, perguntaram se havia algo ilícito na casa, que negaram a princípio, mas depois o Josué indicou que havia entorpecente debaixo do guarda-roupa, que perguntaram por arma, que Josué disse que não havia, que perceberam que foi indicada a localização do entorpecente para que não fosse encontrada a arma, que como havia o cumprimento de busca e apreensão nas outras residências próximas, chamaram mais agentes que estavam nas outras casas para aquele endereço, que com o apoio foi possível encontrar também uma pistola dentro de uma esteira, uma .40, de propriedade da polícia militar e que Josué, ao encontrarem a pistola, disse “é, perdi, vocês encontraram”, que então Josué afirmou no local que a arma e a droga eram dele, que como Ana indicou que o material ilícito era dele Josué e ele ficou calado, não havia como inicialmente atribuir conduta ilícita a ela, mas que foi representado pela extração de dados do aparelho apreendido e que foi possível, então, comprovar a prática dos crimes também por parte dela tanto numa relação entre os dois como de venda entre ela e terceiros, que também foi encontrado muito dinheiro trocado, que a pistola estava municiada, com carregador compatível com a pistola, que o celular de onde foram extraídos os dados foi apreendido no local e Ana indicou que pertencia a ela, que foram encontradas na residência também várias sacolinhas, que entendeu que não daria para prender Ana em flagrante, mas que sendo o caso iria indiciá-la, como ocorreu.”.

Na mesma linha, a testemunha de acusação, o policial civil, STEPFANNO RAFAEL FERNANDES DA SILVA, declarou em Juízo:

“Que já tinha ouvido falar dos réus, da fama dos dois de serem traficantes, dominantes do tráfico na região do Monte Horebe, que estava na equipe que realizou as buscas na residência, que achou pessoalmente a arma na esteira ergométrica, com numeração raspada, municiada, pronta pra ser utilizada, que a princípio Josué não disse nada, mas depois confessou ser dele a arma, que Ana disse que sabia da arma e disse que era de Josué, dizendo inclusive o valor da compra, que havia quantidade razoável de dinheiro, com diversas notas fracionadas, sendo muito difícil pra contar o valor total, que havia também sacos para embalagem de drogas, que não participou da equipe de investigação, pois era da equipe que apenas cumpriu o mandado, que já trabalhou na Homicídios e lá chegou a investigar Josué, podendo averiguar a inclinação à traficância dele, inclusive chegando a encomendar assassinatos por conta do tráfico, que Josué entregou a chave de um carro Jetta, disse ser de sua propriedade e apontou onde estava o carro”.

Corroborando as versões acima expostas, o policial civil, ANTÔNIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO esclareceu que:

“Que não participou das campanas, pois foi chamado somente para dar cumprimento ao mandado de busca na casa de Josue e Ana, que entraram na residência, chegaram ao quarto estavam os dois, quarto de casal, que estavam os dois na cama e havia roupa de ambos nos guarda-roupas, que perguntado se tinha algo ilícito, Josué apontou debaixo do guarda-roupas e então foi apreendida uma pequena poção de cocaína, com uma poção maior e pequenos pedaços prontos para comercialização, que não afirmaram ser usuários de droga, que encontrou parte do dinheiro, outra parte outro policial achou, que estava parte do dinheiro dentro de um guardaroupa e parte numa cômoda, que perguntado qual era o seu veículo, Josué apontou o Jetta que estava em frente a sua casa”.

Corroborando as versões acima expostas, o policial civil, GUSTAVO SILVA NASCIMENTO esclareceu que:

“Que iniciaram as investigações através de denúncias anônimas recebidas via aplicativo indicativas de que o casal praticava o tráfico no bairro Monte Horebe, que passaram então a investigar o casal durante o dia e durante a noite, podendo observar movimentação típica de traficância, com pessoas estranhas à rua entrando e saindo, que um dia antes do cumprimento fizeram campana e notaram o movimento intenso, no dia seguinte, pela manhã, deram cumprimento ao mandado e encontraram a arma, quantidade de entorpecente, dinheiro trocado, que mesmo após observado o tráfico, confeccionado o relatório, até o cumprimento do mandado continuaram chegando denúncias do tráfico realizado por ambos, ocorrendo ameaça aos vizinhos, que temiam o casal, que investigaram por cerca de 2 meses e já sabiam que Josué tinha uma pistola”.

VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DOS POLICIAIS

No ponto, acentuo que o depoimento dos policiais que participaram do mandado de busca e apreensão e da prisão em flagrante das recorrentes, pode ser levado em consideração como prova auxiliar para a condenação, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos aos autos e sobretudo quando a negativa de autoria do tráfico se encontra dissociada do restante do acervo probatório, como ocorre in casu.

Vale ressaltar que além do depoimento das testemunhas, estes foram secundados por laudo pericial, autos de apresentação e apreensão, guia de depósito judicial e demais elementos probatórios produzidos na instrução.

O status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.

Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais, mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente, quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.

É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o acusado apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda:

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria dos tipos penais imputados.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria dos delitos as apelantes, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção das condutas imputadas.

Quanto a DOSIMETRIA DA PENA, o apelante requer que seja fixado a pena base do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em seu mínimo legal.

Requer a apelante o redimensionamento da pena ao patamar mínimo, em razão da desproporcionalidade comensurada pelo juízo a quo.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima, bem como a análise das circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei 11.343/06, da natureza e quantidade da droga.

O Juízo a quo modulou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e natureza da droga.

Analiso, então, as circunstâncias que remanesceram desfavoráveis ao recorrente.

CULPABILIDADE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. No caso em voga, merece maior censura a conduta do réu, pois presente o dolo intenso na traficância, frente a acentuada intensidade no modo de agir do agente. A saber, é cediço que a pluralidade de condutas, com a incidência em mais de um dos núcleos do mesmo tipo penal, pode ser considerada na fixação da pena-base como elemento que demonstra a maior culpabilidade do agente. No caso em espécie, vislumbro praticadas as modalidades guardar, transportar, ter em depósito e vender, o que constitui maior reprovabilidade no modo de agir do réu. ”

O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

No caso em tela, o autor do fato agiu com dolo que ultrapassou os limites da norma penal, posto que foram praticados vários núcleos verbais, nas “modalidades guardar, transportar, ter em depósito e vender, o que constitui maior reprovabilidade no modo de agir do réu. ”

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente esta circunstância judicial desfavorável.

CONDUTA SOCIAL

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança, etc. Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129), In casu, por ocasião da instrução criminal e investigação nos autos, verifico que o réu era temido pela vizinhança, fato desabonador da sua conduta.

Para a análise da conduta social, deve-se observar os dados em relação à vida do réu, o modo como ele vive e se relaciona com as pessoas. O histórico de vida social do condenado, ou seja, como é a sua interação com a vizinhança, família e trabalho.

No caso concreto, o magistrado, pautado nos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, considerou a conduta social do réu prejudicial, vez que foi relatado que ele vive a furtar para manter o vício das drogas.

Dessa forma, há fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em relação à circunstância judicial da conduta social, visto que fixada mediante fundamentação concreta, dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente esta circunstância judicial desfavorável.

NATUREZA DA DROGA

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

Apreendida cocaína/crack em poder do réu, droga com elevado poder destrutivo. Com esteio no art. 42 da LAD, a natureza da droga é fundamento que permite a exasperação da pena-base. Assim sendo, por se tratar de apreensão de cocaína em contexto fático-probatório de ampla disseminação de substância ilícita, exaspero a pena por este vetor.

O fato de tratar-se do grande quantidade de entorpecente cocaína e crack permite o recrudescimento da pena na etapa inicial da dosimetria, todavia, "a natureza e a quantidade da droga" têm que ser tratadas como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade.

A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343 /2006. É inadmissível considerar separadamente, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.

Com essa compreensão, eis precedente do egrégio STJ, in verbis:

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE DA DROGA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Não demonstrada por meio de elementos concretos e idôneos a existência de vínculo estável e permanente entre o paciente e outros indivíduos, imperiosa se faz a absolvição pelo crime de associação para o tráfico. O fato de a localidade em que realizada a prisão do paciente ser notoriamente dominada por facção criminosa não é suficiente, por si só, para a caracterização do delito de associação para o tráfico, sobretudo se não há na denúncia, na sentença ou no acórdão qualquer apontamento concreto apto a demonstrar a existência de vínculo associativo entre os agentes, tal qual como ocorre na presente hipótese, em que não foi sequer indicado quem seriam os demais indivíduos que com o paciente estariam associados, de modo que ausente elementar subjetiva do delito apurado, tornando-se imperiosa a absolvição. 2. A quantidade de droga apreendida (106,4g de maconha e 242,1g de cocaína) constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Não obstante, a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente pode ser valorada como uma única vetorial, não como fizeram as instâncias ordinárias, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas. 3. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 4. O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 prevê a redução da pena, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que não é caso dos autos, já que apontada condenação anterior a configurar os maus antecedentes do paciente. 5. Fica mantido o regime fechado, pois ainda que a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 6. Habeas corpus concedido para absolver o paciente da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 e reduzir a pena pelo crime do art. 33 da mesma Lei ao patamar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado. (STJ, HC 567.261/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020)” grifo nosso

“PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÚCLEO DO TIPO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. TRAFICÂNCIA NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. COMPROVADA DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla. Tanto a guarda e o depósito quanto a venda constituem violação ao art. 33 da Lei 11.343/06. A utilização, pelo apelante, de sua própria residência para a prática da traficância, capaz de ocasionar maiores transtornos à vizinhança da região, justifica a negativação da circunstância judicial atinente à conduta social. Não se admite, no caso de tráfico de entorpecentes, a separação dos vetores "natureza e quantidade" para que a pena seja incrementada em duplicidade. Cuida-se de circunstância judicial única (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). Pena reduzida. Evidenciado nos autos que o acusado se dedicava às atividades criminosas, fica impedida a concessão do benefício do § 4º do art. 33 da LAD. Apelo parcialmente provido. (Acórdão 1273802, 07300763020198070001, Relator: MARIO MACHADO,1ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/8/2020, publicado no PJe: 21/8/2020. Pág.:Sem Página Cadastrada.) grifo nosso

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA NO IMÓVEL. NULIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. SEGUNDA ETAPA. REINCIDÊNCIA. 1. A conduta 'ter em depósito' substância entorpecente de uso proscrito configura crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo-se a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência, ainda que dentro de casa. 2. O depoimento, em juízo, dos policiais, corroborado pelas demais provas produzidas nos autos, são aptos a demonstrar suficientemente a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas. 3. O fato de tratar-se do grande quantidade de entorpecente cocaína e crack permite o recrudescimento da pena na etapa inicial da dosimetria, todavia, "a natureza e a quantidade da droga" têm que ser tratadas como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade. 4. Conforme estabelece o art. 243 da Constituição Federal, deve ser confiscado "todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1260957, 00081272520188070001, Relator: CRUZ MACEDO,1ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/7/2020, publicado no DJE: 15/7/2020. Pág.:Sem Página Cadastrada.)”

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício ( HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021)

Neste caso, não se admite, a separação dos vetores "natureza e quantidade" para que a pena seja incrementada em duplicidade. Cuida-se de circunstância judicial única (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), impondo-se a readequação do quantum da reprimenda aplicada pelo juízo a quo.

In casu, verifico que o juízo a quo elevou a pena base do apelante, face a natureza da droga apreendida cocaína/crack, desconsiderando a quantidade da droga, por ser inexpressiva.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou incorretamente esta circunstância judicial desfavorável.

DO CÁLCULO DA PENA

Passa-se, pois, à análise da dosimetria da pena.

Assim, merece reforma, pois, a pena-base fixada pelo juízo a quo para o apelante, em 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 891 (oitocentos) dias-multa, devendo ser promovido o decote da análise negativa da natureza da droga, reduzindo a penas nos seguintes moldes:

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde 02 (duas) circunstâncias negativas judiciais foram reconhecidas, decotando 01 (uma). Desse modo, reduzo a pena base para 07 (sete) anos de reclusão e o pagamento de 761 (setecentos e sessenta e um) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d” do Código Penal), razão pela qual atenuo a pena em 1/6. Fixo a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, bem como o pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias multa.

Presente, também, a agravante da reincidência, posto que o réu possui uma condenação com trânsito em julgado por crime anterior (0002556-43.2015.8.18.0140- com trânsito em julgado em 17/04/2017), pelo que elevo a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a em 06 (seis) anos e 10 (dez) meses e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias multa.

Na terceira fase, constato que o juízo a quo fundamentou pela impossibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que o réu possui várias ações penais em curso, inclusive pelo crime de Homicídio Qualificado.

Vejo que para a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

A Excelsa Corte, já manifestou reiteradas vezes o entendimento de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (STF, RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

A Superior Corte de Justiça, em consonância com o posicionamento do STF, firmou o entendimento de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". (STJ, AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021).

Nessa linha, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condição de usuário de droga não é motivação idônea para o desfavorecimento da culpabilidade.

2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 26/2/2015).

4. No caso, constata-se que o registro criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do Agravado a atividades criminosas, corresponde a fato praticado em 05/04/2016 - data posterior à do fato ora em análise (02/01/2016) - o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado".

5. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 27/8/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína , mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021).

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PRESUNÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aplicação do redutor pelo reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastada no acórdão da apelação, com base em elementos genéricos e em mera presunção, não constituindo elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação à atividade criminosa.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada elevada (1,85 g de cocaína).

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. A existência de apenas um fato isolado - processo em curso por suposto tráfico de drogas - revela-se insuficiente, por si só, para fins de demonstrar dedicação à atividade criminosa por parte do agravado, condenado pelo tráfico de 1,85 g de cocaína.

4. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).

Desta forma, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. (STJ, HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Na hipótese, diante das circunstâncias concretas, mostra-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (sexto), em razão da natureza da droga apreendida (cocaína/crack) em poder do réu/Apelante.

Diante do exposto, e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 1/6, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime semiaberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “b”, c/c §2, “b”, do Código Penal e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

No tocante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher os requisitos previstos no artigo 44, inciso I e III, do Código Penal.

O apelante, postula, ainda, a absolvição da imputação da prática do crime autônomo previsto no art. 35 da Lei nº. 11.343/2006. (Associação para o tráfico)

Contudo, razão não lhe assiste. Senão, vejamos.

Contrariamente ao que afirma o apelante, há um forte lastro probatório a evidenciar que o tráfico de drogas, não era praticado somente por ele.

Os depoimentos das testemunhas e as demais provas fustigam a tese defensiva montada com trechos de depoimento de uma única testemunha para incutir dúvidas inexistentes.

A autoridade policial que presidiu o inquérito policial, esclareceu em Juízo pormenorizadamente como se deu toda a investigação e ação policial na residência do casal (Josue e Ana Lúcia), merecendo destacar o que segue:

“ (...)que entrando na residência estava o casal, que então iniciaram as buscas, perguntaram se havia algo ilícito na casa, que negaram a princípio(…) que como havia o cumprimento de busca e apreensão nas outras residências próximas, chamaram mais agentes que estavam nas outras casas para aquele endereço, que com o apoio foi possível encontrar também uma pistola dentro de uma esteira, uma .40, de propriedade da polícia militar(...) que como Ana indicou que o material ilícito era dele do Josué e ele ficou calado, não havia como inicialmente atribuir conduta ilícita a ela, mas que foi representado pela extração de dados do aparelho apreendido e que foi possível, então, comprovar a prática dos crimes também por parte dela tanto numa relação entre os dois como de venda entre ela e terceiros (...)”

Ademais, a extração de dados telefônicos, processada no apenso nº 0006343-41.2019.8.18.0140, evidenciou a existência diversos diálogos, dentre os quais se destaca a negociação de drogas entre ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA, atuando como gerente no tráfico realizado pela associação, e um vendedor, identificado como Danilo, além de outros diálogos entre Ana e Josué caracterizadores do tráfico de drogas e da associação.

O aparelho cujos dados foram extraídos, frisa-se, era pertencente a Ana e os dados dizem respeito a comunicações efetuadas por meio de troca de mensagens realizadas pelo aplicativo Whatsapp instalado no aparelho.

Destacou-se, por exemplo, os diálogos realizados entre Ana e Josué, no qual Ana demonstra a preocupação com alguns carros que passavam na região, preocupando-se com a possibilidade de ser a polícia, o que obviamente colocaria em risco a atividade delitiva. Por isso, Josué ao ser avisado afirma que tá “com as coisas no bolso” (a droga) e, alertado por Ana que eles poderiam voltar, Josué disse que “qualquer coisa fecha a porta”, além de comemorar por ter atingido a marca de R$ 400,00 apurados com a mercância ilícita.

É de se constatar que se o diálogo com Josué era mantido do celular de Ana, claramente não era o Josué o remetente das mensagens objeto da extração e sim Ana, já que Josué nitidamente era o destinatário, afastando assim qualquer cogitação de que seria o apelante utilizando-se do celular de Ana para a prática do tráfico de drogas, e portanto, inexistiria associação com Ana Lúcia. Não fosse suficiente, Danilo, que Josué afirmou em juízo ser soldado dele e auxiliador na venda da droga, em diálogo mantido com Ana Lúcia e também obtido com a extração de dados, expressamente a chamou de Nanynha, apelido indicativo de proximidade para Ana e, também obviamente, demasiadamente longe do nome “Josué” que tentou fazer crer ser o remetente no diálogo para assim, descaracterizar o tráfico realizado por Ana e por arrastamento, o crime de associação para o tráfico pelo qual foi condenado.

Destaca-se que em continuidade ao diálogo mencionado acima, Danilo pergunta se podia deixar o dinheiro dela na casa do Evandro, também alvo de investigações e Ana questiona-lhe quanto arrecadou e ele diz que como ela deixou R$ 700 e um pacote (de droga) mexido no sofá, ficou um total de R$ 800, dos quais deu R$ 100 pra Amanda - com quem Ana afirma que fazia simples transação de cosméticos e que foi citada como diretamente envolvida no tráfico, contrariando a fantasiosa narrativa criada - e que deixou R$ 700 no local. No mesmo diálogo, Danilo afirma para Ana Lúcia que deixou R$ 25 por fora da MACONHA do Josué.

Ainda, Ana Lúcia, atuando verdadeiramente como gerente encarregada pelo controle de vendas e finanças da associação, diz para Danilo que ele pode retirar R$ 200,00 do valor, o que se evidencia ser o pagamento deste vendedor pelo serviço ilegal prestado. Oportuno também fazer menção a outro diálogo em que há um detalhamento da rotina das vendas, no qual Ana Lúcia pergunta a Danilo como estão se desenvolvendo as vendas, qual pacote de drogas deve ser priorizado nas vendas e discussão sobre valores.

Em relação ao questionado modus operandi do grupo comandado por Josué Sousa, menciona-se que durante as diversas vigílias realizadas no lapso temporal de 02 (dois) meses, seja nas investigações preliminares ou durante o período de pré-cumprimento do mandado de busca e apreensão, foi possível notar a constante movimentação, rotatividade característica do comércio consolidado, embora ilegal, concluindo-se que o comércio era contínuo, constante e somente com a estruturação – já demonstrada – seria possível a manutenção do fornecimento ilegal de drogas.

Desta forma, correta a condenação pelo tipo penal de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06).

Requer, ainda, o apelante a imputação da prática do crime do art. 16 da lei 10.826/03 seja absorvida pelo tráfico de drogas (art. 33 da lei 11.34306), fazendo-se incidir a majorante do art. 40, IV da lei 11.343/06 (na fração de 1/6).

Todavia, tenho que não assiste razão a defesa.

O juízo a quo em sentença condenatória reconheceu que o apelante praticou a conduta prevista no art. 16 da Lei 10.826/03, porque no dia dos fatos mantinha em sua residência uma Pistola Taurus /PT 24/07 PRO LSTACTICAL, Calibre. 40, com numeração suprimida, pertencente a Polícia Militar do Estado do Piauí e doze munições calibre .40.

O Laudo Pericial Definitivo realizado no instrumento bélico apontou a plena eficácia para disparos da pistola .40 acompanhada com 12 munições e códigos de séries suprimidos por utilização de instrumento abrasivo. (fls. 92/95). A materialidade do crime vem estampada pelo laudo mencionado, além do Auto de Apresentação e Apreensão, pelas provas fotográficas acostadas aos autos e depoimentos dos policiais. Comprovada também a autoria do crime com relação ao réu JOSUÉ, que confessou a prática da conduta.

Durante a instrução processual, confirmou-se que Josué era o responsável pela arma de fogo e que utilizava para intimidação de terceiros, ou seja, não precisamente e unicamente para assegurar o sucesso do tráfico de drogas, pois como provado na instrução criminal e acolhido na sentença, o comércio ilícito de entorpecentes que realizava de forma associada a Ana Lúcia, Danilo e outros não era exatamente e unicamente no interior de sua residência vez que a extração de dados do aparelho celular da corré Ana Lúcia comprovou que o tráfico ocorria na modalidade denominada de delivery, em que tanto Josué como seus soldados do tráfico realizavam a venda, transporte e entrega das drogas.

Logo, se a arma de fogo era mantida no âmbito da residência e por vezes utilizada ostensivamente na parte externa da casa para intimidar vizinhos, mas amplamente desvinculada da atividade de tráfico realizado na rua pelo apelante e seus associados, comprovado está que o uso da arma não era delimitado ou exclusivo para assegurar o sucesso do tráfico, proteção da droga contra criminosos rivais e contra a polícia.

Para que a majorante do TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO MEDIANTE O USO DE ARMA DE FOGO prevaleça no conflito aparente com o delito do Estatuto do Desarmamento, é essencial que a posse ou o porte da arma de fogo seja o meio pelo qual se garantia aquela mercância ilícita das drogas. Entretanto, não é este o caso dos autos haja vista que não se vislumbra como o delivery de drogas, obviamente feito na rua, possa ter sido realizado por meio da posse da arma de fogo mantida guardada em casa.

Ocorre que, para a aplicação da causa de aumento é necessário que demonstre que tal artefato seria utilizado para assegurar a mercancia da droga.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas; exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (STJ, HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012) - (HC n. 395.762/RJ, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/11/2017).

Todavia, embora a arma de fogo tenha sido encontrada junto com as drogas, não há prova de que esta seria utilizada exclusivamente para assegurar o sucesso da traficância.

Quanto a DOSIMETRIA DA PENA, o apelante requer que seja fixado a pena base, em seu mínimo legal, no tocante aos tipos penais previstos no art. 35 da Lei 11.343/06 e Art. 16, §1º, IV da Lei 10.826/2003.

- DO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06:

O Juízo a quo modulou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e natureza da droga, fixando a pena base em 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1.310 dias-multa.

Considerando a análise já realizada das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, no tocante ao tipo penal previsto no art. 33, da Lei 11.343/06,

O tipo penal tem amplitude de 03 (três) a 10 (dez) anos da pena em abstrato cominada ao crime, e pagamento de 700 dias-multa a 1.200,00 (mil e duzentos) dias-multa.

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 03 a 10 anos, onde 02 (duas) circunstâncias negativas judiciais foram reconhecidas, decotando 01 (uma). Desse modo, reduzo a pena base para 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.107 (mil cento e sete) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, inexiste circunstância atenuante.

Presente, a agravante da reincidência, posto que o réu possui uma condenação com trânsito em julgado por crime anterior (0002556-43.2015.8.18.0140 - com trânsito em julgado em 17/04/2017), pelo que elevo a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a em 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias multa.

Na terceira fase, constato que o juízo a quo fundamentou pela impossibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que o réu possui várias ações penais em curso, inclusive pelo crime de Homicídio Qualificado.

Contudo, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. (STJ, HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Na hipótese, diante das circunstâncias concretas, mostra-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (sexto), em razão da natureza da droga apreendida (cocaína/crack) em poder do réu/Apelante.

Diante do exposto, e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 1/6, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.107 (mil cento e sete) dias multa.

- DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, §1º, IV da Lei 10.826/2003:

O Juízo a quo modulou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e natureza da droga, fixando a pena base em 03 (três) anos, 09 (nove) meses e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

O tipo penal tem amplitude de 03 (três) a 06 (seis) anos da pena em abstrato cominada ao crime, e pagamento de multa.

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 03 a 06 anos, onde 02 (duas) circunstâncias negativas judiciais foram reconhecidas. Desse modo, mantenho a pena base em 03 (três) anos, 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, presente a atenuante da confissão espontânea. Atenuo a pena em 1/6. Fica a pena atenuada em 3 anos, 1 mês e 15 dias e 10 dias-multa.

Presente a agravante da reincidência. O réu possui uma condenação com trânsito em julgado por crime anterior (0002556-43.2015.8.18.0140-com trânsito em julgado em 17/04/2017), pelo que elevo a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 3 anos, 7 meses e 22 dias e 11 dias-multa.

Inexistem causas de diminuição e aumento a serem consideradas.

- DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES:

Tendo o acusado JOSUÉ SOUSA DA SILVA sofrido três condenações, sendo apenado em 05 anos e 09 meses de reclusão e 500 dias-multa (tráfico de drogas – art. 33, da Lei 11.343/06); em 04 anos e 04 meses de reclusão e 1.107 dias-multa (associação para o tráfico – art. 35, da Lei 11.343/06) e 3 anos, 7 meses e 22 dias de reclusão e 11 dias-multa (posse de arma – art. 16, §1º, IV das Lei 10.826/03), de modo que as penas aplicadas deverão ser somadas para a fixação da pena definitiva e estabelecimento do regime de cumprimento de pena.

Assim sendo, fica o réu/apelante JOSUÉ SOUSA DA SILVA condenado a 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.618 dias-multa.

DO RECURSO DE ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA

Pleiteia, a defesa, em sede de preliminar, que seja reconhecida e declarada a nulidade da extração de dados realizada no aparelhe telefônico da marca Apple, modelo Iphone 7, uma vez que a metodologia adotada a torna eivada de nulidade, desentranhando dos autos a prova ilícita e as que dela derivaram e, via de consequência, seja a apelante absolvida, nos termos do art. 386, V ou VII, do CPP.

Contudo, não assiste razão a apelante.

Os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o " WhatsApp "), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. 5º, X, da Constituição Federal. Assim, somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, nos termos do art. 3º da Lei n. 9.472⁄97 e do art. 7º da Lei n. 12.965⁄14.

A extração de dados do aparelho celular, deu-se em virtude do cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão, na residência dos réus/apelantes, tendo como finalidade apreender armas ou munições, instrumentos utilizados na prática do crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, bem como colher qualquer elemento de convicção.

No presente caso, o aparelho celular foi apreendido em cumprimento a ordem judicial que autorizou a busca e apreensão no endereço ligado aos réus, tendo a recorrente sido presa em flagrante na ocasião, na posse de drogas. Se ocorreu a busca e apreensão do aparelho de telefone celular, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados.

Com efeito, a autorização judicial determinando a busca e apreensão permitiu o acesso aos dados armazenados no aparelho celular apreendido e, por conseguinte, a utilização das mensagens nele encontradas, sendo prescindível nova ordem judicial, conforme acórdão que restou assim ementado:

"PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO" LAVA-JATO ". MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. APREENSÃO DE APARELHOS DE TELEFONE CELULAR. LEI 9296⁄96. OFENSA AO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA QUE NÃO SE SUBORDINA AOS DITAMES DA LEI 9296⁄96. ACESSO AO CONTEÚDO DE MENSAGENS ARQUIVADAS NO APARELHO. POSSIBILIDADE. LICITUDE DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.

I - A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei 9296⁄96.

II - O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, inciso XII, da Constituição da Republica, porquanto o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.

III - Não há nulidade quando a decisão que determina a busca e apreensão está suficientemente fundamentada, como ocorre na espécie.

IV - Na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal.

V - Hipótese em que, demais disso, a decisão judicial expressamente determinou o acesso aos dados armazenados nos aparelhos eventualmente apreendidos, robustecendo o alvitre quanto à licitude da prova.

Recurso desprovido" (STJ, RHC n. 75.800⁄PR, MINISTRO FELIX FISCHER, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 26⁄9⁄2016).

Diante do exposto, rejeito a presente preliminar.

No mérito, requer a defesa que seja reformada a sentença a quo para absolver a recorrente das acusações do crime do art. 33, da Lei nº. 11.343/06, uma vez que inexiste nos autos elementos probatórios aptos a autorizar a imposição de um édito condenatório, na forma do art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Da MATERIALIDADE E AUTORIA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Inicialmente constato que a materialidade do delito se encontra comprovada pelo Auto de Apresentação e pelas diversas provas fotográficas acostadas aos autos, corroboradas pelos diálogos transcritos do aplicativo whatsapp da ré Ana Lúcia, além dos Laudos preliminar e definitivo da droga, que evidenciam a composição ilícita dos 05 (cinco) invólucros apreendidos confirmando se tratar de 09g (nove gramas) de cocaína e, ademais, a apreensão de diversos sacos plásticos.

Foram apreendidos, ainda, R$ 1.737,00 (mil setecentos e trinta e sete reais) em cédulas e moedas MINUNCIOSAMENTE trocadas, como tipicamente se apresenta o dinheiro oriundo do tráfico, assim disposto o dinheiro apreendido: 02 cédulas de R$ 100, 08 cédulas de R$ 50, 23 cédulas de R$ 20, 36 cédulas de R$ 10, 43 cédulas de R$ 05, 23 cédulas de R$ 2 e R$ 56 em moedas diversas.

Ainda, o veículo espontaneamente apontado por Josué como sendo do casal foi periciado e, no exame pericial foi confirmado que havia resquícios de COCAÍNA tanto no porta-malas do veículo quanto no compartimento do estepe do veículo.

Diante disso, fica também evidente que os traficantes se utilizavam do veículo para TRANSPORTAR a droga, uma vez que o carro inteiramente periciado apresentou resquícios de cocaína somente nos pontos notadamente de transporte de cargas, demonstrando a maneira com que o carro era utilizado na traficância e, e nesta linha, fica evidente mais um núcleo infringido do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

A autoria, por seu turno, está sobejamente demonstrada pelos depoimento das testemunhas FRANCISCO CARLOS EDUARDO AQUINO, STEPFANNO RAFAEL FERNANDES DA SILVA, ANTÔNIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO e GUSTAVO SILVA NASCIMENTO –, que esclareceram tanto o andamento das investigações anteriores quanto o momento do cumprimento do mandado, que ocasionou a prisão e apreensão a que se fez referência, afirmando de maneira contundente e uníssona. Senão, vejamos os depoimentos das testemunhas apontadas.

A testemunha de acusação FRANCISCO CARLOS EDUARDO AQUINO, Policial Civil, declarou em Juízo:

“Que houve denúncias no aplicativo da DEPRE que indicavam Josué, vulgo “olho de gato”, e sua companheira, praticavam tráfico de drogas na região do Monte Horebe, que ordenou missão para que fossem a campo confirmar as informações e elaborar relatório de missão, que em campo os policiais puderam notar movimentação típica de tráfico, com vários indivíduos transitando, negociações, tudo característico de uma boca de fumo, que então representaram pelo mandado de busca e apreensão e que quando este expedido aguardaram o melhor momento, que entrando na residência estava o casal, que então iniciaram as buscas, perguntaram se havia algo ilícito na casa, que negaram a princípio, mas depois o Josué indicou que havia entorpecente debaixo do guarda-roupa, que perguntaram por arma, que Josué disse que não havia, que perceberam que foi indicada a localização do entorpecente para que não fosse encontrada a arma, que como havia o cumprimento de busca e apreensão nas outras residências próximas, chamaram mais agentes que estavam nas outras casas para aquele endereço, que com o apoio foi possível encontrar também uma pistola dentro de uma esteira, uma .40, de propriedade da polícia militar e que Josué, ao encontrarem a pistola, disse “é, perdi, vocês encontraram”, que então Josué afirmou no local que a arma e a droga eram dele, que como Ana indicou que o material ilícito era dele Josué e ele ficou calado, não havia como inicialmente atribuir conduta ilícita a ela, mas que foi representado pela extração de dados do aparelho apreendido e que foi possível, então, comprovar a prática dos crimes também por parte dela tanto numa relação entre os dois como de venda entre ela e terceiros, que também foi encontrado muito dinheiro trocado, que a pistola estava municiada, com carregador compatível com a pistola, que o celular de onde foram extraídos os dados foi apreendido no local e Ana indicou que pertencia a ela, que foram encontradas na residência também várias sacolinhas, que entendeu que não daria para prender Ana em flagrante, mas que sendo o caso iria indiciá-la, como ocorreu.”.

Na mesma linha, a testemunha de acusação, o policial civil, STEPFANNO RAFAEL FERNANDES DA SILVA, declarou em Juízo:

“Que já tinha ouvido falar dos réus, da fama dos dois de serem traficantes, dominantes do tráfico na região do Monte Horebe, que estava na equipe que realizou as buscas na residência, que achou pessoalmente a arma na esteira ergométrica, com numeração raspada, municiada, pronta pra ser utilizada, que a princípio Josué não disse nada, mas depois confessou ser dele a arma, que Ana disse que sabia da arma e disse que era de Josué, dizendo inclusive o valor da compra, que havia quantidade razoável de dinheiro, com diversas notas fracionadas, sendo muito difícil pra contar o valor total, que havia também sacos para embalagem de drogas, que não participou da equipe de investigação, pois era da equipe que apenas cumpriu o mandado, que já trabalhou na Homicídios e lá chegou a investigar Josué, podendo averiguar a inclinação à traficância dele, inclusive chegando a encomendar assassinatos por conta do tráfico, que Josué entregou a chave de um carro Jetta, disse ser de sua propriedade e apontou onde estava o carro”.

Corroborando as versões acima expostas, o policial civil, ANTÔNIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO esclareceu que:

“Que não participou das campanas, pois foi chamado somente para dar cumprimento ao mandado de busca na casa de Josue e Ana, que entraram na residência, chegaram ao quarto estavam os dois, quarto de casal, que estavam os dois na cama e havia roupa de ambos nos guarda-roupas, que perguntado se tinha algo ilícito, Josué apontou debaixo do guarda-roupas e então foi apreendida uma pequena poção de cocaína, com uma poção maior e pequenos pedaços prontos para comercialização, que não afirmaram ser usuários de droga, que encontrou parte do dinheiro, outra parte outro policial achou, que estava parte do dinheiro dentro de um guardaroupa e parte numa cômoda, que perguntado qual era o seu veículo, Josué apontou o Jetta que estava em frente a sua casa”.

Corroborando as versões acima expostas, o policial civil, GUSTAVO SILVA NASCIMENTO esclareceu que:

“Que iniciaram as investigações através de denúncias anônimas recebidas via aplicativo indicativas de que o casal praticava o tráfico no bairro Monte Horebe, que passaram então a investigar o casal durante o dia e durante a noite, podendo observar movimentação típica de traficância, com pessoas estranhas à rua entrando e saindo, que um dia antes do cumprimento fizeram campana e notaram o movimento intenso, no dia seguinte, pela manhã, deram cumprimento ao mandado e encontraram a arma, quantidade de entorpecente, dinheiro trocado, que mesmo após observado o tráfico, confeccionado o relatório, até o cumprimento do mandado continuaram chegando denúncias do tráfico realizado por ambos, ocorrendo ameaça aos vizinhos, que temiam o casal, que investigaram por cerca de 2 meses e já sabiam que Josué tinha uma pistola”.

VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DOS POLICIAIS

No ponto, acentuo que o depoimento dos policiais que participaram do mandado de busca e apreensão e da prisão em flagrante das recorrentes, pode ser levado em consideração como prova auxiliar para a condenação, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos aos autos e sobretudo quando a negativa de autoria do tráfico se encontra dissociada do restante do acervo probatório, como ocorre in casu.

Vale ressaltar que além do depoimento das testemunhas, estes foram secundados por laudo pericial, autos de apresentação e apreensão, guia de depósito judicial e demais elementos probatórios produzidos na instrução.

O status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.

Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais, mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente, quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.

É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o acusado apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda:

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria dos tipos penais imputados.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria dos delitos as apelantes, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção das condutas imputadas.

Quanto ao tipo penal de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06).

Contrariamente ao que afirma a apelante, há um forte lastro probatório a evidenciar que o tráfico de drogas, não era praticado somente por ele.

Os depoimentos das testemunhas e as demais provas fustigam a tese defensiva montada com trechos de depoimento de uma única testemunha para incutir dúvidas inexistentes.

A autoridade policial que presidiu o inquérito policial, esclareceu em Juízo pormenorizadamente como se deu toda a investigação e ação policial na residência do casal (Josue e Ana Lúcia), merecendo destacar o que segue:

“(…) que entrando na residência estava o casal, que então iniciaram as buscas, perguntaram se havia algo ilícito na casa, que negaram a princípio(…) que como havia o cumprimento de busca e apreensão nas outras residências próximas, chamaram mais agentes que estavam nas outras casas para aquele endereço, que com o apoio foi possível encontrar também uma pistola dentro de uma esteira, uma .40, de propriedade da polícia militar(...) que como Ana indicou que o material ilícito era dele do Josué e ele ficou calado, não havia como inicialmente atribuir conduta ilícita a ela, mas que foi representado pela extração de dados do aparelho apreendido e que foi possível, então, comprovar a prática dos crimes também por parte dela tanto numa relação entre os dois como de venda entre ela e terceiros (...)”

Ademais, a extração de dados telefônicos, processada no apenso nº 0006343-41.2019.8.18.0140, evidenciou a existência diversos diálogos, dentre os quais se destaca a negociação de drogas entre ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA, atuando como gerente no tráfico realizado pela associação, e um vendedor, identificado como Danilo, além de outros diálogos entre Ana e Josué caracterizadores do tráfico de drogas e da associação.

O aparelho cujos dados foram extraídos, frisa-se, era pertencente a Ana e os dados dizem respeito a comunicações efetuadas por meio de troca de mensagens realizadas pelo aplicativo Whatsapp instalado no aparelho.

Destacou-se, por exemplo, os diálogos realizados entre Ana e Josué, no qual Ana demonstra a preocupação com alguns carros que passavam na região, preocupando-se com a possibilidade de ser a polícia, o que obviamente colocaria em risco a atividade delitiva. Por isso, Josué ao ser avisado afirma que tá “com as coisas no bolso” (a droga) e, alertado por Ana que eles poderiam voltar, Josué disse que “qualquer coisa fecha a porta”, além de comemorar por ter atingido a marca de R$ 400,00 apurados com a mercância ilícita.

É de se constatar que se o diálogo com Josué era mantido do celular de Ana, claramente não era o Josué o remetente das mensagens objeto da extração e sim Ana, já que Josué nitidamente era o destinatário, afastando assim qualquer cogitação de que seria o apelante utilizando-se do celular de Ana para a prática do tráfico de drogas, e portanto, inexistiria associação com Ana Lúcia. Não fosse suficiente, Danilo, que Josué afirmou em juízo ser soldado dele e auxiliador na venda da droga, em diálogo mantido com Ana Lúcia e também obtido com a extração de dados, expressamente a chamou de Nanynha, apelido indicativo de proximidade para Ana e, também obviamente, demasiadamente longe do nome “Josué” que tentou fazer crer ser o remetente no diálogo para assim, descaracterizar o tráfico realizado por Ana e por arrastamento, o crime de associação para o tráfico pelo qual foi condenado.

Destaca-se que em continuidade ao diálogo mencionado acima, Danilo pergunta se podia deixar o dinheiro dela na casa do Evandro, também alvo de investigações e Ana questiona-lhe quanto arrecadou e ele diz que como ela deixou R$ 700 e um pacote (de droga) mexido no sofá, ficou um total de R$ 800, dos quais deu R$ 100 pra Amanda - com quem Ana afirma que fazia simples transação de cosméticos e que foi citada como diretamente envolvida no tráfico, contrariando a fantasiosa narrativa criada - e que deixou R$ 700 no local. No mesmo diálogo, Danilo afirma para Ana Lúcia que deixou R$ 25 por fora da MACONHA do Josué.

Ainda, Ana Lúcia, atuando verdadeiramente como gerente encarregada pelo controle de vendas e finanças da associação, diz para Danilo que ele pode retirar R$ 200,00 do valor, o que se evidencia ser o pagamento deste vendedor pelo serviço ilegal prestado. Oportuno também fazer menção a outro diálogo em que há um detalhamento da rotina das vendas, no qual Ana Lúcia pergunta a Danilo como estão se desenvolvendo as vendas, qual pacote de drogas deve ser priorizado nas vendas e discussão sobre valores.

Em relação ao questionado modus operandi do grupo comandado por Josué Sousa, menciona-se que durante as diversas vigílias realizadas no lapso temporal de 02 (dois) meses, seja nas investigações preliminares ou durante o período de pré-cumprimento do mandado de busca e apreensão, foi possível notar a constante movimentação, rotatividade característica do comércio consolidado, embora ilegal, concluindo-se que o comércio era contínuo, constante e somente com a estruturação – já demonstrada – seria possível a manutenção do fornecimento ilegal de drogas.

Desta forma, correta a condenação pelo tipo penal de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06).

Subsidiariamente, requer a apelante o redimensionamento da pena ao patamar mínimo, em razão da desproporcionalidade comensurada pelo juízo a quo.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima, bem como a análise das circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei 11.343/06, da natureza e quantidade da droga.

O Juízo a quo modulou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e natureza da droga, no tipo penal previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

Analiso, então, as circunstâncias que remanesceram desfavoráveis ao recorrente.

CULPABILIDADE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. No caso presente, verifico a culpabilidade exacerbada da ré, merecendo o caso maior grau de reprovabilidade haja vista a forma premeditada e coordenada em gerenciar a atividade do tráfico de drogas. A saber, é cediço que a pluralidade de condutas, com a incidência em mais de um dos núcleos do mesmo tipo penal, pode ser considerada na fixação da pena-base como elemento que demonstra a maior culpabilidade do agente. No caso em espécie, vislumbro praticadas as modalidades guardar, transportar, ter em depósito e vender, o que constituir maior reprovabilidade no modo de agir da ré ”

O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

No caso em tela, o autor do fato agiu com dolo que ultrapassou os limites da norma penal, posto que foram praticados vários núcleos verbais, nas “modalidades guardar, transportar, ter em depósito e vender, o que constitui maior reprovabilidade no modo de agir do réu. ”

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente esta circunstância judicial desfavorável.

CONDUTA SOCIAL

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança, etc. Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129), In casu, por ocasião da instrução criminal e investigação nos autos, verifico que o réu era temido pela vizinhança, fato desabonador da sua conduta. Ademais, pelas informações contidas nos autos, a ré também era temida pela vizinhança, assim como seu marido”.

Para a análise da conduta social, deve-se observar os dados em relação à vida do réu, o modo como ele vive e se relaciona com as pessoas. O histórico de vida social do condenado, ou seja, como é a sua interação com a vizinhança, família e trabalho.

No caso concreto, o magistrado, pautado nos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, considerou a conduta social do réu prejudicial, vez que foi relatado que ele vive a furtar para manter o vício das drogas.

Dessa forma, há fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em relação à circunstância judicial da conduta social, visto que fixada mediante fundamentação concreta, dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente esta circunstância judicial desfavorável.

NATUREZA DA DROGA

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Fora apreendida nos presentes autos cocaína em seu subtipo crack, droga com elevado poder destrutivo. Com esteio no art. 42 da LAD, a natureza da droga é fundamento que permite a exasperação da pena-base. Assim sendo, por se tratar de apreensão de cocaína em contexto fático-probatório de ampla disseminação de substância ilícita, exaspero a pena por este vetor”.

            O fato de tratar-se do grande quantidade de entorpecente cocaína e crack permite o recrudescimento da pena na etapa inicial da dosimetria, todavia, "a natureza e a quantidade da droga" têm que ser tratadas como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade.

            A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343 /2006. É inadmissível considerar separadamente, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.

Com essa compreensão, eis precedente do egrégio STJ, in verbis:

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE DA DROGA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Não demonstrada por meio de elementos concretos e idôneos a existência de vínculo estável e permanente entre o paciente e outros indivíduos, imperiosa se faz a absolvição pelo crime de associação para o tráfico. O fato de a localidade em que realizada a prisão do paciente ser notoriamente dominada por facção criminosa não é suficiente, por si só, para a caracterização do delito de associação para o tráfico, sobretudo se não há na denúncia, na sentença ou no acórdão qualquer apontamento concreto apto a demonstrar a existência de vínculo associativo entre os agentes, tal qual como ocorre na presente hipótese, em que não foi sequer indicado quem seriam os demais indivíduos que com o paciente estariam associados, de modo que ausente elementar subjetiva do delito apurado, tornando-se imperiosa a absolvição. 2. A quantidade de droga apreendida (106,4g de maconha e 242,1g de cocaína) constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Não obstante, a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente pode ser valorada como uma única vetorial, não como fizeram as instâncias ordinárias, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas. 3. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 4. O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 prevê a redução da pena, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que não é caso dos autos, já que apontada condenação anterior a configurar os maus antecedentes do paciente. 5. Fica mantido o regime fechado, pois ainda que a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 6. Habeas corpus concedido para absolver o paciente da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 e reduzir a pena pelo crime do art. 33 da mesma Lei ao patamar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado. (STJ, HC 567.261/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020)” grifo nosso

“PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÚCLEO DO TIPO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. TRAFICÂNCIA NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. COMPROVADA DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla. Tanto a guarda e o depósito quanto a venda constituem violação ao art. 33 da Lei 11.343/06. A utilização, pelo apelante, de sua própria residência para a prática da traficância, capaz de ocasionar maiores transtornos à vizinhança da região, justifica a negativação da circunstância judicial atinente à conduta social. Não se admite, no caso de tráfico de entorpecentes, a separação dos vetores "natureza e quantidade" para que a pena seja incrementada em duplicidade. Cuida-se de circunstância judicial única (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). Pena reduzida. Evidenciado nos autos que o acusado se dedicava às atividades criminosas, fica impedida a concessão do benefício do § 4º do art. 33 da LAD. Apelo parcialmente provido. (Acórdão 1273802, 07300763020198070001, Relator: MARIO MACHADO,1ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/8/2020, publicado no PJe: 21/8/2020. Pág.:Sem Página Cadastrada.) grifo nosso

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA NO IMÓVEL. NULIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. SEGUNDA ETAPA. REINCIDÊNCIA. 1. A conduta 'ter em depósito' substância entorpecente de uso proscrito configura crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo-se a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência, ainda que dentro de casa. 2. O depoimento, em juízo, dos policiais, corroborado pelas demais provas produzidas nos autos, são aptos a demonstrar suficientemente a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas. 3. O fato de tratar-se do grande quantidade de entorpecente cocaína e crack permite o recrudescimento da pena na etapa inicial da dosimetria, todavia, "a natureza e a quantidade da droga" têm que ser tratadas como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade. 4. Conforme estabelece o art. 243 da Constituição Federal, deve ser confiscado "todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1260957, 00081272520188070001, Relator: CRUZ MACEDO,1ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/7/2020, publicado no DJE: 15/7/2020. Pág.:Sem Página Cadastrada.)”

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício ( HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021)

Neste caso, não se admite, a separação dos vetores "natureza e quantidade" para que a pena seja incrementada em duplicidade. Cuida-se de circunstância judicial única (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), impondo-se a readequação do quantum da reprimenda aplicada pelo juízo a quo.

In casu, verifico que o juízo a quo elevou a pena base do apelante, face a natureza da droga apreendida cocaína/crack, desconsiderando a quantidade da droga, por ser inexpressiva.

 Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou incorretamente esta circunstância judicial desfavorável.

DO CÁLCULO DA PENA (ART. 33, DA LEI 11.343/06)

Passa-se, pois, à análise da dosimetria da pena.

Assim, merece reforma, pois, a pena-base fixada pelo juízo a quo para o apelante, em 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 891 (oitocentos) dias-multa, devendo ser promovido o decote da análise negativa da natureza da droga, reduzindo a penas nos seguintes moldes:

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde 02 (duas) circunstâncias negativas judiciais foram reconhecidas, decotando 01 (uma). Desse modo, reduzo a pena base para 07 (sete) anos de reclusão e o pagamento de 761 (setecentos e sessenta e um) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, inexiste atenuantes e agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, constato que o juízo a quo fundamentou pela impossibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que o réu possui várias ações penais em curso, inclusive “a ré foi condenada anteriormente pelo mesmo delito (tráfico de drogas)”.

Vejo que para a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário;

b) de bons antecedentes;

c) não se dedique às atividades criminosas;

e d) nem integre organização criminosa.

A Excelsa Corte, já manifestou reiteradas vezes o entendimento de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (STF, RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

A Superior Corte de Justiça, em consonância com o posicionamento do STF, firmou o entendimento de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". (STJ, AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021).

Nessa linha, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condição de usuário de droga não é motivação idônea para o desfavorecimento da culpabilidade.

2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 26/2/2015).

4. No caso, constata-se que o registro criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do Agravado a atividades criminosas, corresponde a fato praticado em 05/04/2016 - data posterior à do fato ora em análise (02/01/2016) - o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado".

5. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 27/8/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína , mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021).

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PRESUNÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aplicação do redutor pelo reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastada no acórdão da apelação, com base em elementos genéricos e em mera presunção, não constituindo elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação à atividade criminosa.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada elevada (1,85 g de cocaína).

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. A existência de apenas um fato isolado - processo em curso por suposto tráfico de drogas - revela-se insuficiente, por si só, para fins de demonstrar dedicação à atividade criminosa por parte do agravado, condenado pelo tráfico de 1,85 g de cocaína.

4. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).

Desta forma, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. (STJ, HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Na hipótese, diante das circunstâncias concretas, mostra-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (sexto), em razão da natureza da droga apreendida (cocaína/crack) em poder do ré/Apelante e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Diante do exposto, e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 1/6, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime semiaberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “b”, c/c §2, “b”, do Código Penal e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

No tocante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher os requisitos previstos no artigo 44, inciso I e III, do Código Penal.

- DO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06:

O Juízo a quo modulou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e natureza da droga, fixando a pena base em 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1.310 dias-multa.

Considerando a análise já realizada das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, no tocante ao tipo penal previsto no art. 33, da Lei 11.343/06,

O tipo penal tem amplitude de 03 (três) a 10 (dez) anos da pena em abstrato cominada ao crime, e pagamento de 700 dias-multa a 1.200,00 (mil e duzentos) dias-multa.

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 03 a 10 anos, onde 02 (duas) circunstâncias negativas judiciais foram reconhecidas, decotando 01 (uma). Desse modo, reduzo a pena base para 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 1.107 (mil cento e sete) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, inexiste circunstância atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, constato que o juízo a quo fundamentou pela impossibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que o réu possui várias ações penais em curso, inclusive pelo crime de Homicídio Qualificado.

Contudo, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. (STJ, HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Na hipótese, diante das circunstâncias concretas, mostra-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (sexto), em razão da natureza da droga apreendida (cocaína/crack) em poder do réu/Apelante.

Diante do exposto, e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 1/6, tornando-a definitiva em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 922 (novecentos e vinte e dois) dias multa.

- DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES:

Tendo a ré/apelante ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA sofrido 02 (duas) condenações, sendo apenado em 05 anos e 09 meses de reclusão e 500 dias-multa ((tráfico de drogas – art. 33, da Lei 11.343/06)); em 03 anos, 07 meses e 10 (dez) dias de reclusão e 922 dias-multa (associação para o tráfico – art. 35, da Lei 11.343/06) de modo que as penas aplicadas deverão ser somadas para a fixação da pena definitiva e estabelecimento do regime de cumprimento de pena.

Assim sendo, fica a ré/apelante condenada a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.422 dias-multa.

Pelo exposto, conheço dos recursos interpostos, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, a fim de redimensionar a pena aplicada pelo juízo a quo, tornando a pena definitiva do réu/apelante JOSUÉ SOUSA DA SILVA em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.618 dias-multa. E, tornando definitiva a pena da ré/apelante ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.422 dias-multa, em parcial dissonância com o parecer ministerial superior.

 É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço dos recursos interpostos, e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, a fim de redimensionar a pena aplicada pelo juízo a quo, tornando a pena definitiva do réu/apelante JOSUÉ SOUSA DA SILVA em 13 (treze) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.618 dias-multa. E, tornando definitiva a pena da ré/apelante ANA LÚCIA FELÍCIO TEIXEIRA em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.422 dias-multa, em parcial dissonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Impedido: Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE