APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) E DE DANO AO ERÁRIO. I. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, enriquecimento ilícito e violação a princípio, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, dano ao erário, nas hipóteses do artigo 10, o que não ocorreu nos autos. II. Analisando os autos, verifico que a sentença atacada merece reparos vez que está em dissonância com a legislação aplicada ao caso e a jurisprudência pátria firmada no Tema 1199 do STF. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000561-06.2015.8.18.0104 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 23/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000561-06.2015.8.18.0104

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO 

APELADO: FRANCISCO PESSOA DA SILVA, APLAUSO EVENTHOS E CERIMONIAL LTDA - ME, LEONARDO COSTA DE SOUSA, TERESINHA ALMEIDA DO VALE

Advogado(s) do reclamado: BRUNO FERREIRA CORREIA LIMA, MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA, HERMESON FERREIRA DE SOUSA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) E DE DANO AO ERÁRIO.

I. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, enriquecimento ilícito e violação a princípio, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, dano ao erário, nas hipóteses do artigo 10, o que não ocorreu nos autos.

II. Analisando os autos, verifico que a sentença atacada merece reparos vez que está em dissonância com a legislação aplicada ao caso e a jurisprudência pátria firmada no Tema 1199 do STF.

III. Recurso conhecido e improvido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos, na forma do voto do(a) Relator(a)”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 6º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 05 a 12 de maio de 2023.

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA nº 0000561-06.2015.8.18.0104 que o Ministério Público propôs em face dos Apelantes.

Aduz a inicial que:

“I-DO ESCORÇO FÁTICO

Consoante publicação no Diário Oficial dos Municípios datada de 15 de julho de 2015 (Ano XIII; Edição MMDCCCLXXXIII), o Município de Monsenhor Gil e a firma APLAUSOS EVENTHOS E CERIMONIAL LTDA ME(CNPJ N° 17.739.769/0001-29), celebraram contratos, em situação de inexigibilidade de licitação, os quais custarão aos cofres públicos municipais o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)em sua totalidade, para fins de animação das festividades culturais relacionadas a XV SEMANA CULTURAL MONSENHORGILENSE, no período compreendido entre os dias 14 a 18 de julho de 2015.

Segundo informações nos autos, a empresa contratada possuiria carta de exclusividade das bandas que se apresentaram no dito evento: "Banda Limão com Mel", "Banda Lene Silva e Groove da Negona", "Banda Cena Vip", "Humorista Dirceu Andrade", "Banda Radiofônicos", "Dandinha e Banda", "Banda Gonzaga e Lú e Trio Asa Branca", "Banda Waldo e Felipe", "Banda Dona Fulô", "Banda Nossa Mania", "Banda MW Som", "Banda Forró Xamegar" e "Banda Doce Ilusão".

Os recursos para o pagamento, em tese, seriam oriundos do Convênio n° 005/2015 firmado entre a Prefeitura Municipal de Monsenhor Gil e a Secretaria de Estado e Cultura do Estado do Piauí, nos termos das informações extraídas da publicação constante no Diário dos Municípios datada de 15 de julho de 2015, referente ao processo de inexigibilidade de licitação nº 016/2015, documentos estes que acompanham a presente exordial e se encontram inseridos no bojo do PIP nº 018/2015-PJMG, por meio do Convênio nº 005/2015.

Todavia, a SEDUC informara, mediante Ofício AGSE nº 450/2015, datado de 21 de setembro de 2015, carreados aos presentes autos à fl. 110, que "conforme a Coordenação de Convênios e Contratos”, não existe nenhum convênio de transferência de recursos em vigência entre esta Secretaria e a Prefeitura Municipal de Monsenhor Gil", tendo, em completude, asseverado aquele órgão que "a última parceria firmada com essa Prefeitura Municipal se deu no ano de 2010, já expirada, cujo objeto era o transporte escolar de alunos da rede pública de ensino".

Nota-se que, dias antes da instauração do PIP em anexo, o Ministério Público Estadual ingressara junto à Vara Única da Comarca de Monsenhor Gil com uma ação cautelar no sentido de que houvesse a suspensão de qualquer pagamento, bem como o bloqueio de valores já empenhados por parte do Município de Monsenhor Gil para pagamento do contrato celebrado com a empresa "Aplausos Eventos e Cerimonial Ltda - ME", firma esta indicada como detentora da carta de exclusividade da banda "Mara Pavanelly", apontada como de renome regional. O Ilmo. Sr. Prefeito Municipal realizou distrato com a empresa contratada para tal desiderato, consoante se vê no bojo dos autos do Processo nº 0417- 32.2015.8.18.0104, tendo em sede de contestação, realizado as seguintes considerações:

(…)

O Ministério Público verificara a existência de uma situação de flagrante violação aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública e a Lei das Licitações e Contratos, pois o Município de Monsenhor Gil/PI contratou de forma direta, sob o regime de Inexigibilidade de Licitação, um serviço que, apesar de ter caráter artístico, a edilidade- mirim não demonstra, de forma irrefutável, que tal trabalho era consagrado pela crítica especializada, bem como, e de forma destacada, a observância do princípio da economicidade quando da pactuação, ferindo, dessa forma, todos os princípios que balizam o agir administrativo e a lei de licitações e contratos administrativos.

Todavia, promovera a aludida festa (Semana Cultural Monsenhorgilense) com gastos previstos que equivaleriam ao montante de R$ 230.100,00 (duzentos e trinta mil e cem reais), consoante orçamento apresentado e carreado aos autos do procedimento investigatório às fls. 38/39. No entanto, há uma outra cifra, no valor de R$ 100.125,00 (cem mil e cento e vinte e cinco reais), inserida em cronograma de execução datado de 10 de maio de 2015.

Insta frisar que, dispõe o art. 25, III, da Lei nº 8.666/93, ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Em observância a tal preceito, o Ministério Público Estadual resolvera investigar possíveis irregularidades na contratação firmada pela Prefeitura de Monsenhor Gil/PI, para fins de execução de apresentações musicais, na modalidade inexigibilidade de licitação.

Foram apresentadas plúrimas cartas de exclusividade, consoante se vê às fls. 98/107. No entanto, o texto não indica tal situação fática sustentada, vez que se pode concluir que a alegada "exclusividade" seria tão somente para aquela determinada apresentação artística, o que configuraria uma burla aos ditames legais vigentes. Sobre o ora afirmado, mister colacionar alguns trechos dos ditos documentos:”

O MM. Juiz a quo proferiu sentença julgando improcedente a ação entendendo que:

“Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

O dolo consiste na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos supracitados, não bastando a voluntariedade do agente.

Nesse sentido, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Antes, o artigo 10 considerava ato ímprobo que causava lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, e o artigo 11 considerava ato de improbidade administrativa que atentava contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão.

Atualmente, tem-se que: a) o artigo 10 considera ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa; b) o artigo 11 considera ato de ímprobo que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa.

No caso dos presentes autos, o autor sustenta que os réus praticaram os atos de improbidade administrativa, previstos nos artigos 10, incisos VII e IX, e 11, ambos da Lei de Improbidade Administrativa, requerendo a condenação dos mesmos nas sanções previstas no artigo 12, inciso II, do mesmo dispositivo legal.

Em relação ao artigo 10, observo que o autor fundamenta que tal artigo admite a modalidade culposa e o artigo 11 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico.

Pois bem, com base nas recentes alterações da Lei de Improbidade Administrativa, especificamente quanto ao artigo 10, entendo que não existem elementos robustos quanto à prática dolosa por parte dos agentes, sendo que a comprovação do dolo, atualmente, é imprescindível para a análise de prática de ato de improbidade que gere prejuízo ao erário.

Em relação ao artigo 11, incisos I e II, houve revogação, e, quanto aos incisos III, IV, V, VI e VII, compreendo que não há elementos que comprovem a intenção específica de violar princípios administrativos.

Nesse sentido, considerando que, atualmente, considera-se ato ímprobo que atenta contra os princípios da Administração Pública apenas a ação ou omissão dolosa, entendo que, no caso em tela, deve haver retroatividade, haja vista que se tratam de alterações benéficas aos demandados, na estrita lógica do que se aplica de forma incontroversa nos casos criminais.

É que, malgrado exista uma percepção segundo a qual essa noção de retroatividade em benefício do réu e a aplicação de princípios como a tipicidade e a presunção de inocência, por exemplo, são noções restritas ao Direito Penal, na verdade, estes e outros preceitos integram o regime jurídico do Direito Sancionador.

Desse modo, não importa se estamos diante de um crime ou diante de um ilícito administrativo, visto que, frente à uma pretensão punitiva, seja ela penal ou administrativa, o regime jurídico aplicável é o de Direito Sancionador, posto que, em ambas as hipóteses, o particular está na mira da pretensão sancionatória do Estado; portanto, deve estar amparado das mesmas garantias protetivas, nos termos do artigo 17-D da Lei de Improbidade Administrativa.

Em suma, não há que se falar em prosseguimento no feito, considerando as recentes alterações na Lei de Improbidade Administrativa e a aplicação no caso em concreto, ocasionando a improcedência da ação formulada pelo autor.”

O Ministério Público do Estado do Piauí interpôs recurso de Apelação, pugnando pela reforma da sentença a quo, requerendo:

“Diante do exposto, pelas robustas, consistentes e idôneas provas carreadas aos autos, após as pertinentes considerações, o Ministério Público Estadual levando em consideração o entendimento firmado no julgamento do ARE 843.989, amparado pela premissa do tempus regit actum, pela teoria do isolamento dos atos processuais, pelo princípio constitucional da proporcionalidade, na sua vertente da vedação da proteção deficiente e do retrocesso social, bem como pelos arts. 5º e 29 da Convenção de Mérida, a par do princípio da não surpresa, previsto no art. 10 do NCPC, em sua vertente da segurança das relações jurídicas, em que pesem as alterações advindas da NLIA, ANTE A NÃO APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE À ESPÉCIE, BEM COMO A COMPROVAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA DOS APELADOS NOS AUTOS, REQUER a essa Egrégia Corte que conheça e dê provimento à vertente APELAÇÃO para que seja reformada a r. sentença de ID 30686505, a fim de que os Apelados sejam condenados nos termos da norma de regência, com a consequente imposição das sanções de acordo com as cominações legais respectivas aos atos ímprobos cometidos.”

Os Apelados apresentaram contrarrazões ao recurso de apelação pugnando pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer opinou pelo conhecimento e provimento da apelação, para fins de reforma da r. SENTENÇA e consequente procedência da Ação civil pública de improbidade administrativa e aplicação ao apelado FRANCISCO PESSOA, das sanções previstas no inciso III, art.12 da Lei 8.429/92, porque incurso no art. 11, da Lei de improbidade administrativa.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA nº 0000561-06.2015.8.18.0104 que o Ministério Público propôs em face dos Apelantes.

Aduz a inicial que:

“I-DO ESCORÇO FÁTICO

Consoante publicação no Diário Oficial dos Municípios datada de 15 de julho de 2015 (Ano XIII; Edição MMDCCCLXXXIII), o Município de Monsenhor Gil e a firma APLAUSOS EVENTHOS E CERIMONIAL LTDA ME(CNPJ N° 17.739.769/0001-29), celebraram contratos, em situação de inexigibilidade de licitação, os quais custarão aos cofres públicos municipais o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)em sua totalidade, para fins de animação das festividades culturais relacionadas a XV SEMANA CULTURAL MONSENHORGILENSE, no período compreendido entre os dias 14 a 18 de julho de 2015.

Segundo informações nos autos, a empresa contratada possuiria carta de exclusividade das bandas que se apresentaram no dito evento: "Banda Limão com Mel", "Banda Lene Silva e Groove da Negona", "Banda Cena Vip", "Humorista Dirceu Andrade", "Banda Radiofônicos", "Dandinha e Banda", "Banda Gonzaga e Lú e Trio Asa Branca", "Banda Waldo e Felipe", "Banda Dona Fulô", "Banda Nossa Mania", "Banda MW Som", "Banda Forró Xamegar" e "Banda Doce Ilusão".

Os recursos para o pagamento, em tese, seriam oriundos do Convênio n° 005/2015 firmado entre a Prefeitura Municipal de Monsenhor Gil e a Secretaria de Estado e Cultura do Estado do Piauí, nos termos das informações extraídas da publicação constante no Diário dos Municípios datada de 15 de julho de 2015, referente ao processo de inexigibilidade de licitação nº 016/2015, documentos estes que acompanham a presente exordial e se encontram inseridos no bojo do PIP nº 018/2015-PJMG, por meio do Convênio nº 005/2015.

Todavia, a SEDUC informara, mediante Ofício AGSE nº 450/2015, datado de 21 de setembro de 2015, carreados aos presentes autos à fl. 110, que "conforme a Coordenação de Convênios e Contratos”, não existe nenhum convênio de transferência de recursos em vigência entre esta Secretaria e a Prefeitura Municipal de Monsenhor Gil", tendo, em completude, asseverado aquele órgão que "a última parceria firmada com essa Prefeitura Municipal se deu no ano de 2010, já expirada, cujo objeto era o transporte escolar de alunos da rede pública de ensino".

Nota-se que, dias antes da instauração do PIP em anexo, o Ministério Público Estadual ingressara junto à Vara Única da Comarca de Monsenhor Gil com uma ação cautelar no sentido de que houvesse a suspensão de qualquer pagamento, bem como o bloqueio de valores já empenhados por parte do Município de Monsenhor Gil para pagamento do contrato celebrado com a empresa "Aplausos Eventos e Cerimonial Ltda - ME", firma esta indicada como detentora da carta de exclusividade da banda "Mara Pavanelly", apontada como de renome regional. O Ilmo. Sr. Prefeito Municipal realizou distrato com a empresa contratada para tal desiderato, consoante se vê no bojo dos autos do Processo nº 0417- 32.2015.8.18.0104, tendo em sede de contestação, realizado as seguintes considerações:

(…)

O Ministério Público verificara a existência de uma situação de flagrante violação aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública e a Lei das Licitações e Contratos, pois o Município de Monsenhor Gil/PI contratou de forma direta, sob o regime de Inexigibilidade de Licitação, um serviço que, apesar de ter caráter artístico, a edilidade- mirim não demonstra, de forma irrefutável, que tal trabalho era consagrado pela crítica especializada, bem como, e de forma destacada, a observância do princípio da economicidade quando da pactuação, ferindo, dessa forma, todos os princípios que balizam o agir administrativo e a lei de licitações e contratos administrativos.

Todavia, promovera a aludida festa (Semana Cultural Monsenhorgilense) com gastos previstos que equivaleriam ao montante de R$ 230.100,00 (duzentos e trinta mil e cem reais), consoante orçamento apresentado e carreado aos autos do procedimento investigatório às fls. 38/39. No entanto, há uma outra cifra, no valor de R$ 100.125,00 (cem mil e cento e vinte e cinco reais), inserida em cronograma de execução datado de 10 de maio de 2015.

Insta frisar que, dispõe o art. 25, III, da Lei nº 8.666/93, ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Em observância a tal preceito, o Ministério Público Estadual resolvera investigar possíveis irregularidades na contratação firmada pela Prefeitura de Monsenhor Gil/PI, para fins de execução de apresentações musicais, na modalidade inexigibilidade de licitação.

Foram apresentadas plúrimas cartas de exclusividade, consoante se vê às fls. 98/107. No entanto, o texto não indica tal situação fática sustentada, vez que se pode concluir que a alegada "exclusividade" seria tão somente para aquela determinada apresentação artística, o que configuraria uma burla aos ditames legais vigentes. Sobre o ora afirmado, mister colacionar alguns trechos dos ditos documentos:”

O MM. Juiz a quo proferiu sentença julgando improcedente a ação entendendo que:

“Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

O dolo consiste na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos supracitados, não bastando a voluntariedade do agente.

Nesse sentido, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Antes, o artigo 10 considerava ato ímprobo que causava lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, e o artigo 11 considerava ato de improbidade administrativa que atentava contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão.

Atualmente, tem-se que: a) o artigo 10 considera ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa; b) o artigo 11 considera ato de ímprobo que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa.

No caso dos presentes autos, o autor sustenta que os réus praticaram os atos de improbidade administrativa, previstos nos artigos 10, incisos VII e IX, e 11, ambos da Lei de Improbidade Administrativa, requerendo a condenação dos mesmos nas sanções previstas no artigo 12, inciso II, do mesmo dispositivo legal.

Em relação ao artigo 10, observo que o autor fundamenta que tal artigo admite a modalidade culposa e o artigo 11 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico.

Pois bem, com base nas recentes alterações da Lei de Improbidade Administrativa, especificamente quanto ao artigo 10, entendo que não existem elementos robustos quanto à prática dolosa por parte dos agentes, sendo que a comprovação do dolo, atualmente, é imprescindível para a análise de prática de ato de improbidade que gere prejuízo ao erário.

Em relação ao artigo 11, incisos I e II, houve revogação, e, quanto aos incisos III, IV, V, VI e VII, compreendo que não há elementos que comprovem a intenção específica de violar princípios administrativos.

Nesse sentido, considerando que, atualmente, considera-se ato ímprobo que atenta contra os princípios da Administração Pública apenas a ação ou omissão dolosa, entendo que, no caso em tela, deve haver retroatividade, haja vista que se tratam de alterações benéficas aos demandados, na estrita lógica do que se aplica de forma incontroversa nos casos criminais.

É que, malgrado exista uma percepção segundo a qual essa noção de retroatividade em benefício do réu e a aplicação de princípios como a tipicidade e a presunção de inocência, por exemplo, são noções restritas ao Direito Penal, na verdade, estes e outros preceitos integram o regime jurídico do Direito Sancionador.

Desse modo, não importa se estamos diante de um crime ou diante de um ilícito administrativo, visto que, frente à uma pretensão punitiva, seja ela penal ou administrativa, o regime jurídico aplicável é o de Direito Sancionador, posto que, em ambas as hipóteses, o particular está na mira da pretensão sancionatória do Estado; portanto, deve estar amparado das mesmas garantias protetivas, nos termos do artigo 17-D da Lei de Improbidade Administrativa.

Em suma, não há que se falar em prosseguimento no feito, considerando as recentes alterações na Lei de Improbidade Administrativa e a aplicação no caso em concreto, ocasionando a improcedência da ação formulada pelo autor.”

O Ministério Público do Estado do Piauí interpôs recurso de Apelação, pugnando pela reforma da sentença a quo, requerendo:

“Diante do exposto, pelas robustas, consistentes e idôneas provas carreadas aos autos, após as pertinentes considerações, o Ministério Público Estadual levando em consideração o entendimento firmado no julgamento do ARE 843.989, amparado pela premissa do tempus regit actum, pela teoria do isolamento dos atos processuais, pelo princípio constitucional da proporcionalidade, na sua vertente da vedação da proteção deficiente e do retrocesso social, bem como pelos arts. 5º e 29 da Convenção de Mérida, a par do princípio da não surpresa, previsto no art. 10 do NCPC, em sua vertente da segurança das relações jurídicas, em que pesem as alterações advindas da NLIA, ANTE A NÃO APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE À ESPÉCIE, BEM COMO A COMPROVAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA DOS APELADOS NOS AUTOS, REQUER a essa Egrégia Corte que conheça e dê provimento à vertente APELAÇÃO para que seja reformada a r. sentença de ID 30686505, a fim de que os Apelados sejam condenados nos termos da norma de regência, com a consequente imposição das sanções de acordo com as cominações legais respectivas aos atos ímprobos cometidos.”

Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

O entendimento do STJ é o de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10, o que não restou demonstrado nos autos, não havendo comprovação seja da culpa, seja do dolo genérico, seja do dolo específico.

Compulsando os autos, constata-se que na inicial ou mesmo na instrução não se questiona se os serviços foram prestados

De igual sorte, não se cogita de que o requerido tenha de qualquer modo tirado proveito pessoal, notadamente financeiros, das contratações em foco. Não havendo indicativo de que tenham agido com dolo ou má-fé.

Diante da ausência demonstração de dolo ou má-fé por parte dos responsáveis pelas contratações ou locupletamento de quem quer que seja, os argumentos que fundam a oposição ao ato não se mostram suficientes para autorizar a imposição de sanções tão sérias quanto as previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Ora, não há nos autos indicativo de que os serviços não foram realizados, tão pouco que os valores pagos aos contratados, pelo exercício de suas atividades laborais, foi inadequado ou desproporcional, não se configurando ato de improbidade administrativa.

Logo, não restou comprovada a violação aos princípios administrativos, não ocorrendo também efetivo dano ao erário nas contratações temporárias objeto dos autos.

O posicionamento firmado nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito, é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma norma (lesão ao erário), o que não ocorreu no caso dos autos. Vejamos jurisprudência:

STJ. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E DO DANO AO ERÁRIO. (...)

1. (…)

5. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

6. (...)

11. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1655359/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 25/04/2017)

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...).

1. (...)

2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).

3. (...)

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1298417/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJe 22/11/2013)

STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. MOVIMENTAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS EM CONTA DIVERSA DA PREVISTA EM CONVÊNIO. OFENSA DO ART. 11 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. REVISÃO DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS. INVIABILIDADE.

SÚMULA 7/STJ.

1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico. Precedentes.

2. No particular caso dos autos, é impossível extrair do acórdão recorrido qualquer referência - ainda que indireta - à presença desse elemento subjetivo. Na sentença de primeiro grau, por seu turno, o juízo expressamente afastou o dolo de improbidade ao referir que o comportamento do requerido "não denota intenção vil, desonesta ou corrupta".

3. (...)

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1383649/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013)

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEIXA DE SINDICAR SOBRE A ATUAÇÃO DOLOSA DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO NO INDIGITADO DISPOSITIVO. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DO DOLO. NECESSIDADE DE REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial em que se discute se a contratação, sem concurso público, de funileiro e lanternista para trabalhar, na oficina mecânica das dependências do Quinto Agrupamento de Bombeiros de Maringá/PR, caracteriza ato ímprobo.

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que a contratação irregular, sem concurso público, de funileiro e lanternista não configurou ato ímprobo, em razão da não comprovação do comportamento doloso e do efetivo prejuízo ao erário, na medida em que "[...] os serviços foram realizados, bem como o preço pago, isto é, o salário pago ao contratado, pelo exercício de sua atividade laboral, foi adequado e proporcional, levando-se em conta o valor pago total (R$ 25.144,00) no período de contratação (junho de 1994 a outubro de 1999), bem como pelas próprias afirmações do apelante na inicial no que se refere ao salário que o contratado recebia - R$ 250,00, R$ 400,00 e R$ 500,00. [...]". Ressaltou, ainda, que "[...] a contratação estava sendo feita para suprir a carência momentânea de pessoal, acreditando-se que assim se estava satisfazendo o interesse público [...].".

3. (...)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 329.609/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)

Conforme os citados precedentes Superior Tribunal de Justiça, o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos dos artigos 09 e 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, o que não restou demonstrado nos presentes autos.

De igual sorte, não se verifica nos autos a comprovação de dano ao erário, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do artigo 10 da Lei 8.429/1992.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. Vejamos precedentes:

STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade movida pelo Ministério Público Federal contra Sérgio Motta Mathias Netto, em razão de suposto envolvimento em fraudes ocorridas em licitações realizadas no âmbito do Hospital Geral de Fortaleza, consistentes no favorecimento de empresas pertencentes ao seu filho e à sua irmã, as quais, na prática, seriam administradas pelo réu.

2. O Juiz de 1º Grau julgou improcedente o pedido.

3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação da autora. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.

8. Quanto à presença do elemento subjetivo, o Tribunal a quo foi categórico em afastar a sua existência: "Porém, assim como divisado em primeira instância, não há qualquer elemento, indicio ou testemunho de que o réu teria feito ingerência para de qualquer modo direcionar a licitação em seu favor, sendo demonstrado justamente o oposto: que era apenas encarregado de fazer a manutenção dos equipamentos hospitalares, não ostentando a condição, como quer o MPF, de comandar ou direcionar qualquer procedimento licitatório" (fl. 3441, e-STJ, grifei).

9. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 473.878/SP, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 9.3.2015, e REsp 1.285.160/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.6.2013.

10. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1551422/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

Ademais, no caso deve-se considerar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199, com repercussão geral, nos seguintes termos:

Tema 1199

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Analisando os autos, verifico que a sentença atacada merece reparos vez que está em dissonância com a legislação aplicada ao caso e a jurisprudência pátria firmada no Tema 1199 do STF, ante a ausência de dolo, prejuízo para a administração, enriquecimento ilícito ou vantagem pessoal.

Assim, é de se reformar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 22/05/2023