EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. UTILIZAÇÃO DA ARMA DEMONSTRADA PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ÔNUS DA DEFESA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA ACUSADO QUE PRATICOU O NÚCLEO VERBAL DO CRIME DE ROUBO. DIVISÃO DE TAREFAS. COAUTORIA CONFIGURADA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE AS PENAS CORPORAL E PECUNIÁRIA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800436-47.2022.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/05/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800436-47.2022.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 3ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Ermesson da Silva Andrade
DEFENSORA PÚBLICA: Priscila Gimenes do Nascimento Godoi
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. UTILIZAÇÃO DA ARMA DEMONSTRADA PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ÔNUS DA DEFESA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA ACUSADO QUE PRATICOU O NÚCLEO VERBAL DO CRIME DE ROUBO. DIVISÃO DE TAREFAS. COAUTORIA CONFIGURADA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE AS PENAS CORPORAL E PECUNIÁRIA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 24 de abril a 02 de maio de 2023.

 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Ermesson da Silva Andrade em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que CONDENOU o apelante à pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática do delito previsto no 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) A exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A I, CP; b) o reconhecimento da participação de menor importância; c) seja decotado o concurso material entre causas de aumento de pena disposto na parte especial do Código Penal, com fulcro no art. 68 do CP; d) Seja reduzida a pena de multa para o mínimo legal; e) seja suspensa a cobrança das custas processuais.

Nas contrarrazões, o órgão ministerial requereu o total improvimento do recurso, destacando que, no que concerne ao pedido de reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP), não merece ser acolhido, já que o acervo probatório revela, indubitavelmente, que o apelante ERMESSON DA SILVA ANDRADE, que possuía domínio do fato delituoso, efetivamente agiu em conluio com outro indivíduo na prática do crime de Roubo (art. 157, § 2º, II, § 2º-A, I, do CP) contra as vítimas ALINE KRISTINA e PEDRO HENRIQUE, contribuindo, sobremaneira, para a execução e sucesso da empreitada criminosa.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida in totum a decisão hostilizada.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

A defesa requer a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que a suposta arma utilizada no delito descrito na denúncia não foi periciada, pelo que não foi possível averiguar a sua potencialidade lesiva.

Inicialmente, cumpre destacar que a iterativa jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é no sentido de que é despicienda a apreensão e realização de perícia da arma de fogo para incidência da majorante referente ao emprego de arma, quando existirem nos autos outros elementos de prova que demonstrem a utilização do artefato no delito, como no caso dos autos.

A propósito:

“Segundo o entendimento tranqüilo da jurisprudência, são prescindíveis para a configuração da majorante a apreensão da arma e a certificação de sua efetiva potencialidade lesiva, se nos autos do processo criminal restou suficientemente comprovado, por outros meios, a utilização do artefato para a intimidação da vítima, como no caso, haja vista que a vítima relata de forma firme, coesa e harmônica, que os réus utilizarão uma da arma de fogo na empreitada criminosa.(…)” (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.002881-6 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª

“Para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.” AgRg no HC 454.283/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018. 

"A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.” (HC 112654, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2018 PUBLIC 17-04-2018).

No que se refere à tese de ausência de comprovação do potencial lesivo da arma de fogo, a Corte da cidadania já decidiu que cabe à defesa “demonstrar que a arma era desprovida de potencial lesivo, o que não ocorreu na situação narrada na inicial” (EREsp n. 961.863/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJe de 6/4/2011).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA. APLICAÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO OBJETO. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS).
2. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 457.223/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 4/2/2019)

E ainda:

“(...) se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (HC n. 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 5/6/2009)

No caso em apreço, a utilização de arma de fogo durante a empreitada criminosa encontra-se devidamente lastreada na prova testemunhal, especialmente no depoimento judicializado da vítima ALINE KRISTINA DE SOUSA SANTANA, que afirmou categoricamente que os agentes empregaram arma de fogo durante a execução delitiva.

Assim, evidenciada a utilização de artefato bélico na execução delitiva, inviável a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo pleiteada pelo apelante.

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

A defesa do apelante requer o reconhecimento da participação de menor importância, sob o argumento de que a conduta do recorrente, segundo aduz a denúncia, se restringiu a receber a bolsa após a ação do outro agente, e que a própria vítima ainda relatou que o apelante não agiu com violência, nem a ela se dirigiu, apenas, de fato, subtraiu a bolsa.

De plano, verifica-se que a versão de que a conduta do apelante é de menor importância não encontra suporte nos autos, já que a vítima afirmou em juízo que o réu foi o responsável subtrair a sua bolsa - conduta constitui o próprio núcleo verbal do crime de roubo – enquanto que ao seu comparsa coube a grave ameaça por meio do emprego de arma de fogo.

Desta forma, tem-se que a prova oral colhida em juízo evidencia a configuração da unidade de desígnios e da repartição de tarefas com finalidade de praticar a conduta criminosa, circunstâncias que afastam o reconhecimento da minorante prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal.

Nesse contexto, importa destacar que, em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar de o réu não ter praticado a grave ameaça elementar do crime de roubo, houve, de fato, prévia convergência de vontades para a prática do delito, de forma que as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o responsável pela grave ameaça exercida com arma de fogo.

À luz dessas considerações, resta inviável o reconhecimento da tese de participação de menor importância, causa geral de diminuição prevista no art. 29, § 1º, do CP, pois demonstrada que a participação do acusado no delito a ele imputado não era secundária, mas decisiva, já que agiu ativamente na subtração dos bens da vítima.

DOSIMETRIA PENAL – CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO

Sustenta a defesa que, no presente caso, não se faz necessário o incremento sucessivo das causas de aumento previstas na parte especial (concurso de agentes e uso de arma de fogo), haja vista ambos serem inerentes ao tipo penal, não corroborando com nenhuma inovação fática que vislumbre a necessidade desta cumulação.

Como se vê, o cerne da questão cinge-se a verificar a possibilidade de incidência cumulativa de causas de aumento de pena concorrentes ou da prevalência apenas da causa de maior aumento da pena.

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou a aplicação das causas de aumento de pena:

“...entendo que as circunstâncias do caso concreto exigem a aplicação, de forma CONCOMITANTE, das qualificadoras em questão. Não bastasse restou apurado que três agentes de posse de arma de fogo, ingressaram na residência da vítima, causando-lhe maior e reduzindo as possibilidades de reação ou de alguém prestar-lhes auxílio, assegurando o pleno êxito da empreitada criminosa, resultando na inversão da posse dos bens arrecadados”.

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória apresentou fundamentação adequada, porquanto realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.

Descabida, portanto, a pretensão de decote do concurso material entre causas de aumento de pena. 

PENA DE MULTA

A defesa do apelante pleiteia a redução ou parcelamento pena de multa, sob o argumento de que o réu, por se tratar de pessoa hipossuficiente, não tem condições de arcar com a pena pecuniária estabelecida.

Inicialmente, importa destacar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[1] e precedentes do STJ[2], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício.

No que se refere ao pleito de redução da multa, registro que a sentença condenatória se mostra em consonância com a orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as penas a pena corporal e pecuniária devem guardar exata proporcionalidade entre si. Confira-se:

Penas privativa de liberdade e multa (correlação). Confissão espontânea (fator decisivo para a solução do caso). Retratação (irrelevância). Circunstância atenuante (aplicação). Pena (novo cálculo). 1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impõe-se, em idêntica proporção, a redução da outra (a de multa). 2. A retratação não elide a atenuante da confissão espontânea se esta serve como elemento para alicerçar a sentença condenatória. 3. Hipótese em que, quando do julgamento da apelação, diminuiu-se a pena privativa de liberdade sem se ter diminuído a pena de multa. Tal o contexto, haveria o Tribunal de Justiça de dar a uma o mesmo destino da outra. 4. Caso em que a confissão extrajudicial foi determinante para a elucidação do crime e para a condenação do réu no processo originário; assim, aplicável a circunstância atenuante na dosimetria da pena. 5. Habeas corpus deferido para que o Juiz da sentença refaça o cálculo das penas.(HC 35.682/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2005, DJ 15/05/2006, p. 292)

Nesse diapasão, a doutrina de SCHMITT[3]:

“A existência de exata proporcionalidade entre as penas é algo evidente, pois se a quantidade de pena privativa de liberdade e a quantidade de pena de multa possuem origem idêntica, eis que ambas são resultantes do percurso pelo julgador do sistema trifásico, o resultado não poderia ser diferente.
Se a pena-base privativa de liberdade for fixada pelo juiz sentenciante no mínimo legal previsto em abstrato para o tipo, a quantidade de dias-multa deverá igualmente ser fixada no mínimo legal, uma vez que na fixação de ambas foram levadas em consideração as mesmas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal”.

No caso, à consideração de foi a pena-base foi aplicada no mínimo legal de 10 (dez) dias-multa, bem como incidiram duas causas de aumento de pena (art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do CP) nas frações de 1/3 e 2/3, a pena pecuniária, a fim de que fosse guardada a exata proporcionalidade com a pena corporal, deveria ter sido fixada em 21 (vinte e um) dias-multa, como de fato foi.

Inviável, portanto, a redução da pena pecuniária, porquanto proporcional à pena corporal estabelecida.

Lado outro, quanto ao pleito de parcelamento da pena de multa, pontua-se que compete ao juízo das execuções conhecer do pedido e dos incidentes relativos ao cumprimento das penas. A propósito, confira-se aresto do STJ:

“Admite-se o parcelamento da pena pecuniária, caso comprovada, ao juízo da execução, a impossibilidade de pagamento em parcela única” (REsp 1832207/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020).

Descabido, portanto, o deferimento do pleito de parcelamento por esta Corte Estadual.

CONDENAÇÃO EM CUSTAS

Requer a defesa a suspensão da cobrança das custas processuais, em razão da condição de hipossuficiente do apelante.

Sobre o tema, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Confira- se:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)

Especificamente em relação ao pedido de suspensão da cobrança, registro que o momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recuso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[2] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[3] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – 14.ed. ver. e atual – Salvador: Ed. JusPodvim, 2020.

 

Teresina, 02/05/2023