APELAÇÃO CRIMINAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCABIMENTO. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. AUSÊNCIA DE AUTORIA. ABOLITIO CRIMINIS. INSIGNIFICÂNCIA. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. DESPENALIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA DE FORMA EXACERBADA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. OBRIGATORIEDADE. 1. Presentes elementos robustos de autoria e materialidade, não há que se falar em absolvição do crime de Adulteração de Sinal de Veículo Automotor. 2. Mesmo que os réus neguem a autoria do crime, se os demais elementos levarem à condenação, suas palavras não tem o condão de afastar a caracterização do crime. 3. A defesa não atendeu o ônus de provar que a adulteração era desconhecida pelos réus que pilotavam a motocicleta com placa adulterada. 4. O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e DO STJ. 5. Não havendo suficiente fundamentação quanto às circunstâncias que levaram à exasperação da reprimenda, faz-se necessário nova dosimetria da pena para que seja adequada aos padrões da justiça. 6. Não há que se falar em absolvição do crime de Porte de Drogas para consumo por ausência de autoria se há elementos suficientes nos autos, a indicar a culpa do acusado. 7. É pacífico na jurisprudência que não houve a descriminalização do Porte de Drogas para Consumo, mas apenas a despenalização do delito, uma vez que não é mais prevista pena privativa de liberdade. 8. Não há insignificância da conduta que a lei prevê medidas alternativas diretamente relacionadas à conduta tomada, com viés puramente ressocializador. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Votar pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação, para reduzir a pena de ambos os réus para o mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato; bem como para reduzir a pena de Marcos Luis Silva Souza quanto ao crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 para 1 (um) mês de prestação de serviços à comunidade, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos, na forma do voto do(a) Relator(a).” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800862-32.2021.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800862-32.2021.8.18.0031

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: LEONARDO FERREIRA DA SILVA, MARCOS LUIS SILVA SOUZA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCABIMENTO. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. AUSÊNCIA DE AUTORIA. ABOLITIO CRIMINIS. INSIGNIFICÂNCIA. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. DESPENALIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA DE FORMA EXACERBADA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. OBRIGATORIEDADE.

1. Presentes elementos robustos de autoria e materialidade, não há que se falar em absolvição do crime de Adulteração de Sinal de Veículo Automotor.

2. Mesmo que os réus neguem a autoria do crime, se os demais elementos levarem à condenação, suas palavras não tem o condão de afastar a caracterização do crime.

3. A defesa não atendeu o ônus de provar que a adulteração era desconhecida pelos réus que pilotavam a motocicleta com placa adulterada.

4. O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e DO STJ.

5. Não havendo suficiente fundamentação quanto às circunstâncias que levaram à exasperação da reprimenda, faz-se necessário nova dosimetria da pena para que seja adequada aos padrões da justiça.

6. Não há que se falar em absolvição do crime de Porte de Drogas para consumo por ausência de autoria se há elementos suficientes nos autos, a indicar a culpa do acusado.

7. É pacífico na jurisprudência que não houve a descriminalização do Porte de Drogas para Consumo, mas apenas a despenalização do delito, uma vez que não é mais prevista pena privativa de liberdade.

8. Não há insignificância da conduta que a lei prevê medidas alternativas diretamente relacionadas à conduta tomada, com viés puramente ressocializador.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

Decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Votar pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação, para reduzir a pena de ambos os réus para o mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato; bem como para reduzir a pena de Marcos Luis Silva Souza quanto ao crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 para 1 (um) mês de prestação de serviços à comunidade, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

RELATÓRIO

 

O representante do Ministério Público com serventia junto à 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI denunciou Leonardo Ferreira da Silva e Marcos Luís Silva Sousa, qualificados nos autos, pela suposta pratica dos delitos tipificados nos arts. 311, caput, do Código Penal (adulteração sinal identificador) e art. 28, caput, Lei nº 11.343/2006 c/c art. 69 do Código Penal).

A peça acusatória foi recebida no dia 31 de março de 2021.

Após regular tramitação, sobreveio sentença impondo a pena de 05 (cinco) anos, (06) onze meses e (20) vinte dias de reclusão e 30 (trinta) dias de multa arbitrada em 1/30 do salário mínimo vigente à época do pagamento, pela prática do crime previsto no art. 311, caput, do Código Penal e de 06 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade à razão de cinco horas semanais, quanto ao acusado Marcos Luis Silva Sousa; e 05 (cinco) anos, (06) onze meses e (20) vinte dias de reclusão e 30 (trinta) dias multa arbitrada em 1/30 do salário mínimo vigente à época do pagamento, pela prática do crime previsto no art. 311, caput, do Código Penal, em relação ao réu Leonardo Ferreira da Silva.

Inconformado, a defesa de ambos os réus interpôs o vertente recurso, vindicando: absolvição do crime previsto no art. 311, do CP nos termos do art. 386, incisos V e VII, do CPP; e a reforma da 1ª fase da dosimetria da pena, alegando que as circunstâncias judiciais não foram fundamentadas de forma adequada; a incidência da fração de 1/8, e não de 1/6 no cálculo da pena-base; e ainda, quanto ao réu Marcos Luís Silva Sousa, alegando que com o advento do art. 28 da lei 11.343/06, houve a despenalização do delito de porte de drogas para consumo pessoal, tendo em vista a abolição da pena privativa de liberdade ao usuário surpreendido na posse de drogas; que deve ser aplicado ao apelante o comparecimento à programa ou curso educativo, tendo em vista, ser uma medida preventiva e terapêutica, devendo tal medida durar o período máximo de 05 meses, conforme §3° do art. 28 da lei n° 11.343/06.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, para que seja a sentença modificada tão somente quanto à desconsideração de circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa do réu, para reformar a 1ª fase da dosimetria da pena.

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

 

VOTO

 

A) Absolvição por insuficiência de provas e negativa de autoria do crime previsto no art. 311 do Código Penal

 

É de se ver que tanto a materialidade quanto a autoria de ambos os acusados estão devidamente comprovadas nos autos, tendo em vista a presença de Auto de Exibição e Apreensão (ID-5203336 – fl. 10) e Laudo de Exame Pericial (ID-5203336 – fl. 10), além das declarações das testemunhas prestadas em juízo. Por sua vez, a autoria pode ser constada pelo depoimento das testemunhas, bem como pelo estado de flagrância em que foram encontrados os acusados.

Trechos das declarações da testemunha Gilson Alves da Silva:

“(...) Que estava saindo do Batalhão e avistou dois indivíduos em uma motocicleta, momento em que requereram parada; que logo repararam uma adulteração na placa da motocicleta. Afirmou que logo um dos indivíduos jogou algo fora, que se tratava de um simulacro de arma de fogo.”

 

Trechos das declarações da testemunha Hilton Junio Fernandes de Araújo:

“(...) Que estava em serviço quando viu dois indivíduos em atitude suspeita passar em uma motocicleta e resolveu abordá-los. Antes de parar, um dos indivíduos jogou algo fora, que posteriormente se constatou tratar-se de drogas. Com eles encontraram, ainda, um simulacro de arma de fogo e verificou-se que a placa da motocicleta que eles andavam estava adulterada.”

 

Os acusados, em seus interrogatórios, negam haver praticado o delito. Entretanto, os depoimentos das testemunhas que participaram da prisão em flagrante do apelante, conforme depoimentos acima transcritos, levam à conclusão de que os apelantes praticaram o crime pelo qual foram denunciados e condenados, não justificando a pretensão defensiva quanto à absolvição por insuficiência de provas.

Marcos Luis Silva Souza, em interrogatório prestado perante a Autoridade Policial, consignou que a motocicleta na qual trafegava juntamente com Leonardo era de seu pai e que provavelmente foi seu companheiro que adulterou a placa do veículo, negando qualquer participação. Leonardo Ferreira da Silva, por sua vez, nega a autoria da adulteração. Em juízo, ambos mantiveram a posição de negativa de autoria. No entanto, essa slrgação não tem o condão de afastar a condenação pelo crime do art. 311 do Código Penal se as demais provas estão no sentido de que ambos os réus cometeram o delito pelo qual foram  condenados.

Ainda mais  que não é necessário para configuração do crime que os agentes sejam encontrados praticando o ato de adulterar. Neste caso, ambos pilotavam motocicleta com placa adulterada, sendo que cabia a defesa o ônus da prova do desconhecimento sobre a adulteração da placa do veículo.

É o entendimento levado pelos tribunais, a seguir:

APELAÇÃO CRIME – ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311, DO CP) – PROCEDÊNCIA.APELO DA DEFESA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS – ADULTERAÇÃO DA PLACA DE VEÍCULO – SINAL IDENTIFICADOR EXTERNO – PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS SUFICIENTES A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. Havendo provas suficientes a demonstrar a materialidade e autoria do delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, impõe-se manter o decreto condenatório. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0009899-06.2016.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER - J. 02.03.2022) (TJ-PR - APL: 00098990620168160013 Curitiba 0009899-06.2016.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Luis Carlos Xavier, Data de Julgamento: 02/03/2022, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/03/2022)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. LAUDO PERICIAL QUE COMPROVA A ADULTERAÇÃO DO NÚMERO DO CHASSI E DOS VIDROS. RÉU FLAGRADO NA POSSE DO VEÍCULO ADULTERADO. ÔNUS DA PROVA INVERTIDO (ART. 156 DO CPP). VERSÃO DEFENSIVA CONTRADITÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Cediço que não é necessário o flagrante do efetivo ato de adulteração dos sinais identificadores para comprovação da prática do crime descrito no art. 311, caput, do Código Penal, porquanto o ônus da prova é invertido quando o agente é surpreendido na posse do veículo com elementos de identificação não fidedignos, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, cabendo à defesa, portanto, comprovar o desconhecimento do fato delituoso. (...) RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-SC - APR: 00085214320148240019 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0008521-43.2014.8.24.0019, Relator: Sidney Eloy Dalabrida, Data de Julgamento: 14/10/2021, Quarta Câmara Criminal)

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO - PROVA - AUSÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - DECOTE DA QUALIFICADORA DE CONCURSO DE PESSOAS EM RELAÇÃO AO CODENUNCIADO - NECESSIDADE - ADULTERAÇÃO DE SINAIS DE INDETIFICAÇÃO DE VEÍCULO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA. Não existindo nos autos prova robusta da participação do acusado na prática delitiva, impõe-se sua absolvição. Não comprovada a existência de coautoria, deve ser decotada a qualificadora do concurso de pessoas em relação ao codenunciado. Deve ser mantida a condenação quando comprovada materialidade e autoria do delito previsto no art. 311 do CP. (TJ-MG - APR: 10430180007675001 Monte Belo, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 17/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/03/2022)

 

Enfatiza-se, ademais, a validade do depoimento dos policiais no presente caso, sem  qualquer ressalva, porque em perfeita sintonia com os demais elementos de prova constantes nos autos.

Nessa vertente, frise-se que os policiais não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude, simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade dos seus depoimentos, mormente quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos, não restando evidenciado que teriam os milicianos qualquer interesse pessoal no caso ou mesmo ânimo em prejudicar inocentes.

Nesse sentido, segundo o Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nos depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram sua prisão em flagrante - quando estavam em patrulhamento de rotina em local conhecido como de venda de drogas, ocasião em que o paciente ao avistar a chegada da polícia, iniciou uma fuga, havendo sido detido pelos agentes, portando uma pochete contendo 19 porções de maconha, pesando 57,9 gramas e 69 eppendorfs de cocaína, pesando 19,5 gramas (e-STJ, fl. 93) -, Some-se a isso, o fato de o próprio paciente haver confessado a mercancia aos policias no momento da abordagem - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021)

 

Sendo assim, presentes provas suficientes de autoria e materialidade, a condenação é medida que se impõe, não havendo motivos para modificar a sentença na forma reivindicada.

 

B) Absolvição por atipicidade, insignificância e ausência de autoria do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006

 

Requer a defesa a modificação da sentença para absolver o réu Marcos Luis Silva Souza do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, alegando ausência de provas de autoria do delito; a atipicidade do fato, tendo em vista que houve abolitio criminis do porte de drogas para consumo; e ainda o reconhecimento da insignificância do fato delituoso descrito.

Sabe-se que o advento do art. 28 da Lei 11.343/2006 alterou o crime de Porte de Droga para Consumo no sentindo de despenalizar a conduta criminosa. Isso porque deixou de prever a privação de liberdade como decorrência da prática delituosa. Apesar disso, alega a defesa que houve um abolitio criminis do delito. É certo nos tribunais,  esse entendimento não prevalece, afinal a privação de liberdade consiste em apenas um dos tipos de pena prevista para quem comete crimes no Brasil. Diante disso, não merece acolhimento a alegação da defesa de que os fatos são atípicos.

Do mesmo modo, não há que se falar em atipicidade material do crime. Segundo o apelo, a conduta deve ser considerada insignificante, pois não afeta bem jurídico relevante. Sem razão a defesa.A Lei prevê medidas educativas, ressocializadoras, denominadas “penas alternativas” para quem portar droga para consumo sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal. Tais reprimendas relacionam-se diretamente com a repercussão do crime perante o indivíduo e a sociedade, não cabendo aqui alegação de que a conduta não merece a pena prevista no tipo.

Abaixo jurisprudência sobre o tema:

 

JUIZADO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCURSÃO GERAL, RE 635659/SP. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO PELO STF. CONSTITUCIONALIDADE E EFICÁCIA DA LEI INCRIMINADORA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os Embargos de Declaração são um recurso integrativo, por meio dos quais se busca sanar vícios que podem acometer a decisão judicial, que deve primar pela clareza e inteligibilidade. Todavia, exige-se que o vício seja intrínseco, ou seja, que esteja contido nas premissas do próprio julgamento, o que não se observa na decisão recorrida. 2. O embargante alega a existência de omissão no acórdão, porquanto não foi determinado o sobrestamento do processo, em face do RE 635659/SP, sobre a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, que se encontra pendente de julgamento. 3. Não há revogação expressa ou tácita, ou qualquer declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06. As Cortes Superiores de Justiça já fixaram o entendimento de que não houve abolitio criminis do referido delito. O julgamento do RE 635.659/SP, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, por si só, não possui o condão de modificar o posicionamento anterior da Suprema Corte, que defende a legalidade, validade e eficácia da norma disposta no art. 28 da Lei 11.346/06, que deve ser prestigiada até que, eventualmente, o próprio STF porventura modifique o entendimento outrora consolidado. 4. Não havendo a apontada omissão no acórdão, a rejeição dos embargos é medida que se impõe. 5. EMBARGOS CONHECIDOS e REJEITADOS. Sem custas e honorários advocatícios. 6. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 82, § 5º da Lei n. 9.099/95. (TJ-DF 20150310265819 DF 0026581-52.2015.8.07.0003, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 24/05/2018, 1ª TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/06/2018. Pág.: 409/413)

 

Embargos de Declaração – Insurge-se o embargante pretendendo o afastamento da reincidência por condenação anterior por uso de drogas, com a consequente diminuição da sanção imposta - Impossibilidade - Revela-se adequada a incidência da agravante da reincidência em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista no artigo 28 da Lei 11.343 /2006, pois a jurisprudência das cortes superiores, entende que não houve abolitio criminis com o advento da Lei nº 11.343 /2006, mas mera "despenalização" da conduta de porte de drogas - Embargos de Declaração Rejeitados. (TJ-SP - ED: 00835784620168260050 SP 0083578-46.2016.8.26.0050, Relator: Sérgio Ribas, Data de Julgamento: 24/10/2019, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 24/10/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ILÍCITA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANDAMENTO PENAL QUE NÃO CARACTERIZA A ABOLITIO CRIMINIS. RECURSO PROVIDO."APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA SAÚDE PÚBLICA PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONSUMO PRÓPRIO. CANNABIS SATIVA LINNEU (MACONHA). ART. 28 DA LEI 11.343/06. DENÚNCIA. REJEIÇÃO FUNDADA NA DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA DO DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. STF. RECONHECIMENTO DA MERA DESPENALIZAÇÃO COM EXCLUSÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. RECURSO PROVIDO. A Primeira Turma do STF em no RE-QO 430105/RJ da relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE decidiu questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para o consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, sob o fundamento de que a posse de drogas para consumo pessoal prevista no art. 28 da lei n.º 11.343/06, manteve a natureza jurídica de crime, especificando que '1. O art. 1º da LICP- que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como fez o art. 28 da L.11.343/2006 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais possíveis de adoção pela lei incriminadora ( CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).'Outrossim, o relatório apresentado pelo relator, Dep. Paulo Pimenta, é taxativo ao asseverar que a nova Lei Antidrogas busca a reinserção de usuários e dependentes de drogas, ressalvando que não se esta descriminalizando a conduta do usuário até porque o Brasil é signatário de diversas convenções internacionais que proíbem a descriminalização.(TJ-SC - APL: 00000233520158240079 Videira 0000023-35.2015.8.24.0079, Relator: Antônio Carlos Junckes dos Santos, Data de Julgamento: 15/12/2016, Sexta Turma de Recursos – Lages)

 

Igualmente descabida é a alegação de que estão ausentes provas de autoria do crime, vez que os depoimentos das testemunhas, juntamente com os demais elementos probatórios dos autos vão no sentido de que o acusado Marcos Luis Silva Souza portava droga para consumo.

 

C) Da reavaliação da dosimetria da pena dos crimes do art. 28 da Lei 11.343/2006 e art. 311 do Código Penal

 

Quanto ao cálculo da pena, verifica-se, que a mesma foi fixada acima do mínimo legal sobre a ambos os réus.

Em análise à sentença a quo nota-se que a MM. Juíza valorou a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade dos agentes como circunstancias negativas. Em relação ao crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 desabonou, ainda, a circunstância relativa à natureza da droga.

Passo à análise das circunstâncias tidas como negativas.

Os antecedentes foram considerados apenas com base em ações penais em curso, as quais respondem os acusados, que de acordo com a jurisprudência pátria não serve como fundamento para elevar a pena acima do mínimo legal. Sendo assim, deve ser afastada.

A culpabilidade também foi valorada negativamente porque segundo a Juíza sentenciante: “é exacerbada, merece reprovação e censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu este crime no veículo de seu genitor, não sendo este seu primeiro crime, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1/6.” Verifica-se que o quesito não está corretamente fundamentado, vez que se baseia em elementos que não demonstram culpabilidade exacerbada, ou fora dos limites previsto para o tipo.

Foi posta como negativa, ainda, a conduta social dos acusados. Conforme a sentença: “não é boa, não provou ter trabalho honesto ou estudar, é dado ao consumo imoderado de bebida alcoólica e drogas, aumento em mais 1/6.” A conduta social necessita de elementos dos autos que deem suporte ao julgador, a fim de que consiga aferir qual a conduta do acusado perante à sociedade, o que não ocorre neste caso.

A Personalidade: “deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais, não é boa, já que provou não ter respeito pela sociedade, mostrando ter personalidade desviada, mentiu com riqueza de detalhes, assim aumento em mais 1\6.” Não há, porém, como avaliar a personalidade dos agentes, tendo em vista que as informações constantes nos autos são suficientes para tanto.

No crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, a MM. Juíza realizou dosimetria da pena, acrescentando como circunstância desabonadora a natureza da droga. Como fundamento, justifica que a maconha é droga nociva à sociedade. Mais uma vez, a circunstancia deve ser afastada, na medida em que o entorpecente conhecido como “maconha” é considerado a droga que menos traz impactos negativos à saúde humana. Assim, não há como desabonar a natureza da droga nesse caso.

Portanto, a dosimetria da pena deve ser refeita .

Passo à dosimetria e fixação da pena relativa a ambos os réus quanto ao crime do art. 311 do Código Penal

É relevante frisar que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema trifásico de aplicação da pena, no art. 68 do Código Penal, subdividida nas seguintes etapas:

 

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena em abstrato do crime de furto simples é de 04 (um) ano a 10 (dez) anos e multa. É certo que a fixação da pena base deve ocorrer com fundamento nas circunstâncias previstas no art. 59, do CP, a seguir devidamente descritas e analisadas:

a) O réu agiu com culpabilidade normal à espécie;

b) Não possui antecedentes, haja vista que não há condenação transitada em julgado contra o mesmo;

c) Não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise da conduta social do réu, que deva ser examinada em razão do desempenho do agente na sociedade, em família, no trabalho, na religião, no grupo comunitário, circunstâncias essas que darão suporte à averiguação se o delito é consequência de má educação ou se revela, de fato, sua propensão ao desvalor social;

d) Não há como se avaliar a personalidade do apelante;

e) os motivos de agir do agente não se apresentam mais reprováveis daqueles normais à própria espécie delitiva, não lhe devendo ser considerados desfavoráveis;

f) As circunstâncias são as normais do delito, logo, não podem ser consideradas desfavoráveis;

g) As consequências não extrapolam a conduta típica

h) o comportamento da vítima não contribuiu para a realização do delito.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Nessa fase, é necessário apreciar quais circunstâncias são preponderantes no crime em tela que possam agravar ou atenuar a pena, vez que não é possível as duas ao mesmo tempo, conforme preconiza o art. 67, do Código Penal.

Não existem circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem observadas.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição de pena

Essa fase visa a aplicação das causas de aumento e diminuição da pena. Não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.

Sendo assim, permanece a pena de ambos os réus no mínimo legal, isto é, 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

 

Dosimetria e fixação da pena quanto ao crime do art. 28 da Lei 11.343/2006

 

Com fulcro no exposto acima e verificando a ausência de circunstâncias negativas envolvendo o crime e o acusado, é o caso da pena permanecer no mínimo legal. Como o crime em comento não prevê pena privativa de liberdade, não havendo limitações mínimas e máximas ou qualquer parâmetro de cálculo. Considerando ainda que a medida mais adequada deve ser aplicada, em consonância com a proporcionalidade a razoabilidade, e que o réu não possui qualquer circunstância negativa, em substituição da pena aplicada em sentença, determino que o réu cumpra 1 (um) mês de prestação de serviços à comunidade.

 

E) Da fração de cálculo das circunstancias judiciais

 

O pedido subsidiário que se aplique a porcentagem de 1/8 (um oitavo) e não de 1/6 (um sexto) no cálculo das circunstâncias restou prejudicado, uma vez que todas essas foram afastadas por ausência de fundamentação.

Ante o exposto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação, para reduzir a pena de ambos os réus para o mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato; bem como para reduzir a pena de Marcos Luis Silva Souza quanto ao crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 para 1 (um) mês de prestação de serviços à comunidade, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos.

 É como voto.

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e o Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho- Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023. Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro - Procurador de Justiça.

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator