PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. EXCLUSÃO DA ANÁLISE NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Compete ao Juízo da Execução verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. 2. A reforma introduzida pela Lei n.º 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, por isso inviável a desclassificação para importunação sexual quando a vítima relata que o recorrente usou de violência ao tapar sua boca para não gritar enquanto praticava os atos libidinosos. 3. Tendo o agente praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal, restou consumado o delito de estupro, não sendo possível o acolhimento da tese defensiva de reconhecimento da modalidade tentada do crime. 4. Segundo a jurisprudência do STJ, a dosimetria da pena é atividade discricionário do juiz, consolidando entendimento de que pode ser atribuída a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas nesse último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Todavia, deve ser refeito o apenamento do recorrente em razão da não justificativa de fixação da pena-base em patamar superior aos precedentes do STJ. 5. Segundo a jurisprudência do STJ, o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, deve permanecer nesta condição após a prolação da sentença, quando persistentes os motivos que ensejaram a decretação de sua prisão preventiva. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido com redimensionamento da pena do recorrente. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para manter a condenação de Jess Jonh Ribeiro Correia nas sanções do art. 213, CP, redimensionar sua pena para 7 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado, nos termos dos fundamentos expostos, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802015-59.2021.8.18.0077 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0802015-59.2021.8.18.0077

APELANTE: JESS JONH RIBEIRO CORREIA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. EXCLUSÃO DA ANÁLISE NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Compete ao Juízo da Execução verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. 2. A reforma introduzida pela Lei n.º 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, por isso inviável a desclassificação para importunação sexual quando a vítima relata que o recorrente usou de violência ao tapar sua boca para não gritar enquanto praticava os atos libidinosos. 3. Tendo o agente praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal, restou consumado o delito de estupro, não sendo possível o acolhimento da tese defensiva de reconhecimento da modalidade tentada do crime. 4. Segundo a jurisprudência do STJ, a dosimetria da pena é atividade discricionário do juiz, consolidando entendimento de que pode ser atribuída a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas nesse último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Todavia, deve ser refeito o apenamento do recorrente em razão da não justificativa de fixação da pena-base em patamar superior aos precedentes do STJ. 5. Segundo a jurisprudência do STJ, o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, deve permanecer nesta condição após a prolação da sentença, quando persistentes os motivos que ensejaram a decretação de sua prisão preventiva. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido com redimensionamento da pena do recorrente.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para manter a condenação de Jess Jonh Ribeiro Correia nas sanções do art. 213, CP, redimensionar sua pena para 7 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado, nos termos dos fundamentos expostos, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Jess Jonh Ribeiro Correia, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 213, caput, CP, por haver em 24/12/2021, constrangido a vítima Brenna da Silva Lima a praticar atos libidinosos, mediante violência e grave ameaça, quando amamentava em sua residência sua filha de apenas 1 ano e 2 meses de idade, ID 9634755).

Após o recebimento da denúncia, o feito tramitou regularmente com a prolação de sentença (ID 9634841), que julgou procedente a denúncia para condenar Jess Jonh Ribeiro Correia nas sanções do art. 213, CP, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Jess Jonh Ribeiro Correia recorreu (ID 9634860), recorreu pugnando pela desclassificação do delito de estupro (art. 213, CP), para importunação sexual (art. 215-A, CP). Alternativamente, pediu a desclassificação de crime de estupro consumado para tentado; redimensionamento da pena-base com exclusão dos vetores negativos e fixação da fração de 1/8, para cada vetor considerado negativo; e por fim, a revogação da prisão preventiva mantida na sentença. Vindicou ainda, a intimação da Defensora Pública Especial atuante perante o órgão judicante para fazer sustentação oral por ocasião do julgamento do recurso.

O representante ministerial a quo apresentou contrarrazões (ID 9634864), nas quais rebateu os argumentos defensivos e pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 9935163), opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada, intimando-a por ocasião da pauta de julgamento por videoconferência, posto que manifestado o desejo de fazer sustentação oral (ID 10031604/10148514)

Encaminharam-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

II – MÉRITO

Jess Jonh Ribeiro Correia recorreu requerendo a gratuidade da justiça; a desclassificação do delito de estupro para importunação sexual; desclassificação de estupro consumado para tentativa; redimensionamento da pena-base, com exclusão da análise negativa dos vetores culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, e ainda, a utilização da fração de 1/8 para cada circunstância valorada negativamente. Por fim, a revogação da prisão preventiva do recorrente.

Da gratuidade da Justiça

Pede a gratuidade da justiça por ser o recorrente pessoa hipossuficiente e assistida pela Defensoria Pública, não podendo arcar com as despesas, custas do processo e honorários advocatícios. Todavia, não assiste razão ao recorrente, senão vejamos.

O art. 804, CPP, impõe a que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

O CPC/15, dispõe no art. 98, caput, que a pessoa natural ou jurídica, com insuficiência de recursos para o pagamento das custas e das despesas processuais tem direito à gratuidade de justiça. O dispositivo deve ser aplicado do Código de Processo Penal, nos termos do seu artigo 3.º.

Entretanto, ao contrário do pleiteado, é inviável que se proceda à isenção ou suspensão das custas processuais por ofensa ao princípio da legalidade que não contemplou hipótese de isenção a quem for beneficiário da gratuidade da justiça (art. 804, CPP), todavia, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, as quais ficam suspensas pelo prazo de cinco anos, conforme as disposições constantes do §3.º do artigo 98, CPC/2015. Todavia, tal matéria compete ao juízo da execução penal, a quem cabe a análise de eventual hipossuficiência do recorrente. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - REDUÇÃO DA PENA FIXADA - NECESSIDADE - AUMENTO EXARCEBADO - DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - NÃO CABIMENTO - REGIME PRISIONAL - MODIFICAÇÃO PARA O SEMIABERTO - NÃO CABIMENTO - GRATUIDADE DA JUSTIÇA - CONCESSÃO - JUÍZO DA EXECUÇÃO. -Havendo circunstâncias judiciais negativas, descabe a fixação da pena no mínimo legal. Necessário, entretanto, a redução do quantum de aumento caso tenha sido realizado de forma exacerbada e desproporcional pelo magistrado sentenciante. -O pleito de decote da qualificadora do rompimento de obstáculo deve ser rejeitado nas hipóteses em que a prova pericial evidencia sua ocorrência, sobretudo quando corroborada pela prova oral. -Embora o réu tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, não cabe falar em modificação do regime fechado para o semiaberto, uma vez que, a par da multirreincidente, existem circunstâncias judiciais desfavoráveis.- Compete ao Juízo da Execução verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.19.012590-4/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/11/2021, publicação da súmula em 30/11/2021) grifei.

Com efeito, o exame da hipossuficiência, no entanto, é da competência do Juízo das Execuções Penais, a quem deverá ser dirigido o pleito de suspensão.

Da desclassificação do crime de estupro para importunação sexual

Alega o recorrente que não ficou demonstrado que a conduta se enquadra no crime de estupro, vez que não houve violência física ou grave ameaça, que constitui elementar do crime em alusão, requerendo a desclassificação do crime para importunação sexual previsto no art. 215-A, CP.

Como é sabido, "as declarações da vítima assumem vital importância, constituindo-se em valioso elemento de convicção no que pertine à apuração de crimes contra a liberdade sexual, visto que são, quase sempre, perpetrados na clandestinidade, à vista unicamente de seus protagonistas e, por tal razão, gozam da presunção de veracidade quando encontram respaldo no elenco probatório, podendo alicerçar a condenação.

Como se infere da narrativa da vítima, desde a fase policial (ID 9634259, pág. 12/13) e judicial (mídia audiovisual em ID 9634832), afirmou que foi surpreendida com a presença do recorrente em sua cama, quando amamentava sua filha de apenas um ano e dois meses de idade, o qual segurava com a mão sua boca para não gritar, a qual ficou tentando se livrar, ocasião em que conseguiu gritar e o recorrente se evadiu, sendo visto pelo companheiro Alan da Silva Rocha e sua irmã saindo da casa da vítima.

Nesta senda, nos crimes contra os costumes, geralmente cometidos na clandestinidade, as declarações da vítima, sempre que firmes, coerentes e com apoio nos autos, são bastante para embasar um decreto condenatório.

Cabe ressaltar que a palavra da vítima foi corroborada pelos demais depoimentos, inclusive a própria companheira do recorrente – Eliziete Maria Soares Souza - noticia em juízo (mídia audiovisual em ID 9634832), que ele pegava o queixo da vítima e o empurrava para que não pudesse vê-lo.

Registre-se, ainda, que o recorrente não negou os fatos, apenas alegou que não se lembra de muitos detalhes, que misturou bebidas e não sabe como foi parar na casa da vítima, mas que lembra de ter acariciado os seios da vítima, consoante narrado na fase policial e em juízo.

Nesse contexto, verifica-se que o relato da vítima foi uníssono e coeso afirmando que o recorrente segurava seu rosto com a mão na sua boca e a empurrava para não gritar, ficando, pois, comprovado o emprego de violência e a consequente adequação típica quanto ao delito de estupro, inviável pois a desclassificação para importunação sexual, que é delito subsidiário, consoante expressa previsão legal prevista no art. 215-A, CP, apenas sendo cabível quando o ato não constituir crime mais grave, hipótese diversa dos autos.

Nesse sentido leciona a doutrina, confira-se:

"Trata-se de crime expressamente subsidiário, conforme se verifica no preceito secundário, que ressalva sua não aplicação quando o ato constituir crime mais grave. Nesse sentido, para que o crime se configure, é necessário que o agente não tenha empregado, como meio executório, violência contra a pessoa, grave ameaça, fraude ou se aproveite de meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Se existir grave ameaça ou violência contra a pessoa, o agente responde por estupro (CP, art. 213)." (Jesus, Damásio de Parte especial: crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a paz pública - arts. 184 a 288-A do CP / Damásio de Jesus ; atualização André Estefam. - Direito penal vol. 3 - 24. ed. - São Paulo : Saraiva Educação, 2020.). Grifei.

Acerca do assunto, a jurisprudência assim se manifesta:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PLEITO DE QUE A NOVA LEI DEVE SER APLICADA AO RÉU, POR TER SIDO CONDENADO POR ATO LIBIDINOSO, E NÃO ESTUPRO. INEXISTÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA. DISPOSITIVO INVOCADO INAPLICÁVEL AO CASO PRESENTE. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA. 1. Enquanto uma capitulação diz respeito à importunação sexual, a outra faz menção ao estupro, no entanto, o cerne da questão reside na violência, uma vez que, na importunação sexual, ato diverso da conjunção carnal, o delito é cometido sem violência ou grave ameaça. Não há falar em importunação sexual quando ocorre a violência ou grave ameaça. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 584589 SP 2020/0124861-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020), grifei.

Da desclassificação para tentativa de estupro

Pugna o recorrente a desclassificação para a tentativa de estupro, posto que não houve conjunção carnal nem a vítima foi lesionada.

Ao contrário do alegado pela defesa, tocar as partes íntimas da vítima não é meramente ato preparatório para o estupro, tendo em vista que o ato libidinoso se inclui na conduta descrita no tipo penal do art. 213 do CP.

Sobre o conceito de ato libidinoso ensinam Guilherme de Souza Nucci e Rogério Greco:

"Ato libidinoso: é o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros; Quanto aos beijos, excluem-se os castos, furtivos ou brevíssimos, tais como os dados na face ou rapidamente nos lábios ("selinho"). Incluem-se os beijos voluptuosos, com "longa e intensa descarga de libido", nas palavras de Hungria, dados na boca, com a introdução da língua." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 946) – destaquei.

A doutrina destaca que na expressão outro ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não seja a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente.

Luiz Regis Prado elenca alguns atos que podem ser considerados libidinosos, como a "fellatio ou irrumatio in ore, o cunni-lingus, o pennilingus, o annilingus (espécies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito interfemora; a masturbação; os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros inferiores etc.) da vítima; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros" (GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 6ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 645) – destaquei.

Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52).

Assim, analisando detidamente o conjunto probatório, diante da situação relatada pela vítima, confirmada pelos depoimentos acostados aos autos, não há dúvidas de que o acusado constrangeu a vítima praticando atos libidinosos, incorrendo, portanto, no delito de estupro, quando tampou sua boca com uma mão, e com a outra acariciava suas partes íntimas.

Registre-se que após a alteração promovida pela Lei nº 12.015/09, o crime de estupro (art. 213 do Código Penal) se tornou mais abrangente, deixando de abarcar tão somente a conjunção carnal.

Dessa forma, como já pontuado, a prática de atos libidinosos, sem o consentimento da vítima, se mostra apta, também, à configuração do crime.

Assim, é indiscutível a compreensão de que o delito de estupro se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado na jurisprudência. Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - ART. 213 DO CÓDIGO PENAL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - UTILIZAÇÃO DE VIOLÊNCIA PARA A PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS - CONDENAÇÃO CONFIRMADA - RECONHECIMENTO DO ART. 14, INC. II, DO CÓDIGO PENAL - INVIABILIDADE - COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - RÉU MULTIRREINCIDENTE - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE - ACUSADO REINCIDENTE - SÚMULA N. 269 DO STJ - RECURSO PROVIDO EM PARTE, VENCIDO EM PARTE O DES. RELATOR.
- Impossível a desclassificação da conduta imputada como estupro para o tipo penal previsto no art. 215-A do CP quando o conjunto probatório comprova que o agente se valeu de violência ou grave ameaça para a prática de atos libidinosos. - A palavra da vítima, firme e coesa, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, no sentido de apontar que o acusado com ela praticou atos libidinosos, em harmonia com o restante da prova quanto ao fato em comento, presta-se a comprovar a consumação do crime previsto no art. 213 do Código Penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.015524-6/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/06/2022, publicação da súmula em 15/06/2022), grifei. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CRIME CONSUMADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO. EMPREGO DE VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO. QUANTUM DE PENA E REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A reforma introduzida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 e 214 do Código Penal, constituindo, hoje, um só crime o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual. 3. Considerando os atos lascivos aos quais a vítima foi submetida, claramente atentatórios à sua dignidade sexual, resta consumado o crime de estupro, não havendo se falar, portanto, em tentativa. (...) 6. Writ não conhecido. (HC 390.463/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017), grifei.
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - ESTUPRO - ARTIGO 213, CAPUT, DO CP - RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA - IMPOSSIBILIDADE. Inviável se falar em tentativa de estupro se a prova dos autos demonstra ter o réu consumado os atos libidinosos contra a vítima" (TJMG - Emb Infring e de Nulidade 1.0479.16.017863-4/002, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/12/2018, publicação da súmula em 24/01/2019 – grifei).

"EMENTA: PENAL - ESTUPRO - ABSOLVIÇÃO - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - SUFICIÊNCIA DE PROVAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - TENTATIVA - INOCORRÊNCIA - REGIME ABERTO - DESCABIMENTO - QUANTUM DE PENA - MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO. - A palavra da vítima no sentido de que foi coagida à prática de ato libidinoso diverso, mediante violência, quando respaldada em outros meios de prova, é apta a sustentar um decreto condenatório, máxime se ela foi segura em suas declarações e foi confirmada parcialmente pelo agente. - Não há que se falar em tentativa se a prova dos autos demonstra ter o réu consumado os atos libidinosos contra a vítima. - Mantém-se o regime semiaberto, considerando o quantum da pena, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0470.13.003555-8/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/06/2018, publicação da súmula em 04/07/2018 – grifei).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 213, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ROUBO - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - CRIME CONSUMADO. Comprovado nos autos que o acusado praticou, mediante violência, atos libidinosos em face da vítima, mostra-se descabido o pleito de desclassificação para o delito de roubo. Nos crimes de cunho sexual, comumente cometidos às escondidas, o depoimento da vítima, sobretudo quando coerente, como no caso, tem alto e relevante valor probatório. A doutrina e a jurisprudência apontam que qualquer contato físico que atente contra o pudor - inclusive meros toques e contatos íntimos - com a finalidade de satisfazer a lascívia do agente, caracteriza o ato libidinoso. É indiscutível a compreensão de que o delito de estupro se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado pelas cortes superiores. (TJMG - Apelação Criminal  1.0000.22.013116-3/001, Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/04/2022, publicação da súmula em 20/04/2022), grifei.

Da revisão da dosimetria da pena e critério de cálculo

Postula o recorrente a revisão da dosimetria, entendendo que deve ser decotada a análise negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime, bem como que deve ser aplicado a fração de 1/8 para cada vetor considerado negativo.

Deve ser mantida a análise negativa dos vetores culpabilidade, maus antecedentes e circunstâncias do crime, isso porque, embora a defesa se insurja quanto tal valoração os fundamentos expendidos pelo magistrado a quo se mostram idôneos.

A culpabilidade foi negativada em razão da pluralidade de atos libidinosos, segundo narra a vítima, o recorrente se aproximou por trás, ocasião em que se esfregou nela que sentiu seu membro genital, e ainda, tampou sua boca e acariciou suas partes íntimas, além de ter sido praticado após uma confraternização de natal, e ainda, no período noturno na residência da vítima, justificando a análise negativa do referido vetor.

A valoração negativa do vetor antecedentes criminais se deu em razão de haver uma sentença penal transitada em julgado, que não configurava reincidência, autorizando assim a sua valoração negativa.

Já em relação às circunstâncias do crime, a valoração negativa se deu por se encontrar a vítima, no momento do crime, em sua cama amamentando sua filha menor de dois anos de idade.

Entretanto, não obstante, manter a valoração negativa dos vetores culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, entendo que deve se proceder ajuste na dosimetria efetuada pelo magistrado a quo, isso porque segundo a jurisprudência do STJ, “(...) não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas nesse último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Precedente. (...) Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.” (STJ, HC n. 751.984/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.), grifei.

Nesse cenário, verifico que o sentenciante não utilizou nem dos critérios adotados na jurisprudência do STJ, quais sejam, a utilização da fração de 1/6 ou 1/8, não declinando quais elementos utilizava para escolha do patamar fixado, razão pela qual refaço a pena-base do recorrente.

Refaço, pois, o apenamento do recorrente, mantenho na primeira fase a análise negativa dos vetores negativos da culpabilidade, dos antecedentes e circunstâncias do crime, e utilizando a fração de 1/6, sobre cada vetor analisado negativamente, fixo a pena-base em 9 anos de reclusão.

Na segunda fase, ausente agravante, mas reconhecida a atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP), reduzo em 1/6, resultando a pena provisória em 7 anos e 6 meses de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno definitiva a pena em 7 anos e 6 meses de reclusão.

Mantenho o regime inicial fechado, na forma do art. 33, §§2.º e 3.º, CP.

Da revogação da prisão preventiva

Por fim, vindica seja revogada a prisão preventiva do recorrente, com aplicação de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319, CPP.

O cotejo dos autos evidencia que o recorrente teve sua prisão preventiva decretada na fase pré-processual, tendo permanecido preso durante todo o curso do processo, não se justificando, nesse momento recursal, a revogação de sua prisão preventiva.

Segundo a jurisprudência do STJ não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva, por ocasião da prolação da sentença, quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução do feito. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, C/C O ART. 71, AMBOS DO CP, E ART. 1º, VI, DA LEI N. 8.072/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus. 2. No caso, além de o agravante haver permanecido preso durante toda a instrução criminal, a prisão mantida na sentença encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada pela periculosidade do réu e gravidade concreta do delito (estupro de vulnerável - praticado com criança que contava com 11 anos de idade à época dos fatos -, uma vez que abusou sexualmente da vítima reiteradas vezes, aproveitando-se do fato de possuírem vínculo familiar e morarem sob o mesmo teto, destacando-se no decisum recorrido que o Laudo Sexológico ao qual a aludida vítima foi submetida identificou a existência de dilatação anal, de dano médio, recente e antiga (fl. 193). Circunstâncias essas que conferem lastro de legitimidade à manutenção da medida extrema. 3. Consoante precedentes desta Corte, não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva (RHC 56.689/CE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/10/2015). 4. Demonstrada a necessidade da prisão preventiva, não se revelam suficientes as medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 155.032/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.), grifei.

No caso em tela, repito, houve menção expressa das razões que tornam a manutenção da prisão cautelar necessária, não sendo trazidos aos autos quaisquer elementos que demonstrassem a alteração na situação fática do mesmo, o que, só assim, autorizaria a desconstituição da custódia cautelar.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO EM LIBERDADE. RÉU PRESO NO CURSO DA INSTRUÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. AUTORIA. PALAVRA FIRME E COERENTE DA VÍTIMA. VERSÃO INVEROSSÍMIL DO ACUSADO. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO EM RELAÇÃO A TODOS OS DELITOS PRATICADOS. 1. Inexistindo fato novo que justifique a revogação da prisão preventiva daquele que aguardou todo o trâmite procedimental custodiado, sua prisão deve ser mantida. 2. Hipótese em que o acusado praticou, segundo as firmes palavras da vítima, atos libidinosos de masturbação própria com ejaculação e masturbação da ofendida, durante anos seguidos com menor de 14 anos de idade ao tempo do crime, sua neta. 3. Atos libidinosos essencialmente graves, assemelhados à conjunção carnal, praticados contra menor de 14 anos de idade, são capazes de lesionar o bem jurídico tutelado pelo art. 217-A do CP e, portanto, subsumem-se a ele, inviabilizando a desclassificação para o art. 215-A do CP, de gravidade apenas mediana. 3. A continuidade delitiva é instituto penal criado como ficção para favorecimento da situação do réu; sendo assim, a regra deve ser aplicada a toda cadeia de crimes para alcançar-se pena final proporcional e razoável.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0245.20.006275-1/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/02/2022, publicação da súmula em 04/02/2022), grifei.

Forte em tais argumentos, nego provimento ao recurso defensivo.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para manter a condenação de Jess Jonh Ribeiro Correia nas sanções do art. 213, CP, redimensionar sua pena para 7 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado, nos termos dos fundamentos expostos.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Almir Abib Tajra Filho- Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023.

Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 31 de março a 10 de abril de 2023.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                           Relator