EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese, o flagrante teria ocorrido após os policiais flagrarem a ocorrência de tráfico de drogas, pois observaram a movimentação de várias pessoas entrando e saindo da residência da apelante. 2. In casu, considerando ser a apelante primária, de bons antecedentes, com residência fixa, a droga apreendida em pequena quantidade, além de não constar em seu desfavor qualquer indício de envolvimento com organização criminosa, torna-se cabível a aplicação da redução de pena. 3. Quanto à culpabilidade, a justificativa utilizada pelo juízo a quo para valorar negativamente é inerente ao tipo penal, portanto deve ser desconsiderada. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0750207-52.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0750207-52.2021.8.18.0000 (José de Freitas / Vara Única)

Apelante: Denise Maria da Cunha Silva

Advogado: Francisco Lucas Fontinele Lima (OAB/PI Nº 13574)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na hipótese, o flagrante teria ocorrido após os policiais flagrarem a ocorrência de tráfico de drogas, pois observaram a movimentação de várias pessoas entrando e saindo da residência da apelante.

2. In casu, considerando ser a apelante primária, de bons antecedentes, com residência fixa, a droga apreendida em pequena quantidade, além de não constar em seu desfavor qualquer indício de envolvimento com organização criminosa, torna-se cabível a aplicação da redução de pena.

3. Quanto à culpabilidade, a justificativa utilizada pelo juízo a quo para valorar negativamente é inerente ao tipo penal, portanto deve ser desconsiderada.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta à apelante Denise Maria da Cunha Silva para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Denise Maria da Cunha Silva (pág. 261 – id. 3119080), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de José de Freitas (pág. 249/255 – id. 3119080) que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 24/28 – id. 3119080), a saber:

 

(…)

Consta no inquérito policial em apenso que, no dia 06.06.14, por volta das 13h30min, o condutor Gilson Ferreira Rosa, trafegava em viatura descaracterizada da polícia civil pela rua onde residem os denunciados, juntamente com a testemunha, Michelly Dayanne Soares do Nascimento, quando observou uma movimentação de pessoas entrando e saindo da residência dos acusados,

Por já ter informações de que na casa funcionava um ponto de venda de drogas, Gilson resolveu monitorar a movimentação à distância,

Quando Raimundo Nonato Alves de Sousa saiu da citada residência, seguido por Gilson que, ao revistá-lo, encontrou um aparelho celular, uma “pedra” de crack, R$ 15,00 e uma chave. Ao ser inquirido sobre onde comprou a droga, Raimundo disse que foi na casa de Denise – primeira denunciada. Raimundo foi levado à delegacia para prestar informações e disse que “na maioria das vezes era ela quem vendia [Denise], porém uma dessas vezes o depoente afirma ter comprado entorpecente na mão de um homem que estava na casa de Denise.” (fls. 11/12)

Essa informação, cumulada com a afirmação do segundo denunciado de que, na casa em questão, moram apenas ele, Denise e um filho de dois anos de idade (fl. 29), levou o delegado a também indiciá-lo por tráfico.

Algum tempo depois, Gilson avistou outra pessoa entrando na casa em questão e decidiu ir até lá. Ao entrar no local encontrou Francisco Edivaldo Dias (“Careca”), já conhecido da polícia como usuário de drogas. Diante das circunstâncias abordou Denise, chamando-a para a porta, momento em que essa autorizou a entrada dos policiais.

Foi realizada revista no local, na presença de Denise, e essa contou que a droga estava em sua bermuda. Diante do flagrante,a denunciada foi conduzida à delegacia.

A testemunha “Careca” disse que estava na residência dos denunciados para receber pagamento por serviço realizado, qual seja, retirar capim do quintal da citada casa. Informa que, enquanto executava o serviço, viu movimentação de pessoas entrando e saindo do local. Afirma que tem conhecimento, através de populares, que Denise vende maconha ali (fls. 13/14).

Francisco Denis Lima Reis afirma que “todas as vezes que comprou entorpecente na casa de ‘Denise’ foi esta que lhe vendeu” (fls. 15/16).

Os denunciados negaram o crime (fls. 17/18 e 28/29).

O laudo pericial constatou ser a substância apreendida entorpecente do tipo Cannabis sativa Lineu – maconha (fls. 56/57).

Materialidade comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl.02), Termo de Apreensão e Apreensão (fl. 21) Laudo Pericial (fls. 56/57), Oitiva do Condutor (fls. 5/6), Termos de Depoimentos de Raimundo Nonato Alves de Sousa, Francisco Edvaldo Dias (“Careca”), Francisco Denis Lima Reis (fls. 11/12; 13/14; 15/16), Interrogatórios dos Acusados (fls. 17/18 e 28/29).

A conduta dos DENUNCIADOS está tipificada no art. 33, caput da Lei 11.343/06, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 147 – id. 3119080) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (pág. 98/116 – id. 4029133), a preliminar de (i) nulidade da busca e apreensão realizada no domicílio do apelante. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), (iv) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado) e (v) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 5122635), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 6497508).

Feito revisado (ID nº 10439168).

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 

Conforme relatado, a defesa suscita a preliminar de (i) nulidade e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a desclassificação, (iv) o reconhecimento da causa de diminuição e (v) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Antes de adentrar no exame do mérito, faz-se necessária a análise da preliminar suscitada.

 

 

1. Da preliminar de nulidade da busca e apreensão

 

Aduz a defesa, em síntese, que, “a acusada encontrava-se em sua residência, asilo inviolável, quando um único policial chega pedindo para fazer abordagem, daí esse ato já é uma ilegalidade, ante a não apresentação de mandado judicial”, ao tempo em que ressalta que “adentraram na residência da acusada sem nenhuma constatação preliminar, sem as fundadas razões e sem indícios de que na casa haveria ilícitos”.

Aduz que “o único meio que se baseiam os policiais para a realização da ação foram relatos contraditórios de testemunhas, pelas quais não se chega a um grau de certeza acerca de qualquer conduta ilícita por parte da ré”, destacando que “não tinham, essas autoridades, elementos concretos para crer na prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pela ré, mas tão somente informações abstratas e destoadas da realidade, de cuja legitimidade não tinham fundadas razões para suspeitar(…)”. Ao final, pugna pela declaração de nulidade das provas colhidas e, de consequência, pela absolvição do apelante, com fundamento nos arts. 157, caput, e 573, §1º (Frutos da Árvore Envenenada), c/c art. 386, I e II, todos do Código de Processo Penal.

Após análise detida dos autos, constata-se que não assiste razão à defesa.

Inicialmente, destaca-se o informativo 806 do Supremo Tribunal Federal que definiu, em síntese, que é LÍCITA a prova obtida mediante entrada forçada em domicílio sem mandado de busca e apreensão quando há razões justificadas a posteriori da prática de crime permanente.

Visando à melhor compreensão da matéria, destaco jurisprudência da Suprema Corte:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.

2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.

3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.

4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.

5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

 

Dessa forma, percebe-se que a Suprema Corte validou a possibilidade de prisão em flagrante mesmo em casos de crimes permanentes, desde que amparada em fundadas razões e submetida a controle a posteriori, “que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Os Ministros apontaram que nos crimes permanentes, caracterizada a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio. Desse modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante.

Cumpre, portanto, verificar se a prisão em flagrante do apelante se amolda em alguma das permissões legais.

Na hipótese, o flagrante teria ocorrido após os policiais flagrarem a ocorrência de tráfico de drogas, pois observaram a movimentação de várias pessoas entrando e saindo da residência da apelante.

Ato contínuo, os policiais abordaram a testemunha Raimundo Nonato Alves de Sousa ao sair da residência da ré e foi encontrado com uma “pedra de crack” na mão e afirmou ter comprado pelo valor de R$5,00 (cinco reais) de Denise. Afirmou ainda que já havia comprado “crack” aproximadamente 4 (quatro) vezes, conforme depoimento (pág. 12/13 – id. 3119080).

Nesse sentido, destaca-se o depoimento prestado pelo policial civil Gilson Ferreira Rosa, dando conta de que “já tinha informes que na residência de Denise funcionava um ponto de venda de entorpecentes", quando então resolveu monitorar a movimentação à distância.

Ainda segundo a testemunha, abordou um indivíduo que tinha acabado de sair da residência de Denise e este foi encontrado com uma ‘pedra de crack’ e afirmou ter comprado com a apelante, o que justificou a realização de busca pessoal e domiciliar.

Verifica-se que os depoimentos das testemunhas Gilson Ferreira Rosa, Michelly Dayanne Soares do Nascimento, Carlos André da Silva e Raimundo Nonato Alves de Sousa (págs. 6/13 – id. 3119080) foram verossimilhantes descrevendo com riqueza de detalhes o procedimento que ensejou a busca e apreensão.

Some-se a isso o fato de que o ingresso no domicílio ocorreu, com informado pelos policiais, mediante autorização da apelante, uma vez que a APC Michelly “chamou Denise na porta, tendo esta de pronto atendido a solicitação da policial e autorizado a entrada para realização de busca.”

Certamente que os Tribunais Superiores vem se posicionando no sentido de que a natureza permanente do crime de tráfico possibilita o ingresso das forças policiais na residência do acusado sem que haja mandado judicial para tanto, porém, nos limites expostos alhures (RE n. 603.616, STF, Tema 280).

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA ANÔNIMA E TENTATIVA DE FUGA DO PACIENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.

2. In casu, as fundadas razões para o ingresso no imóvel teriam sido a natureza permanente do tráfico, denúncia anônima e a fuga dos investigados ao avistar a Polícia. Em relação à tentativa de fuga do agente ao avistar policiais, deve-se salientar que tal circunstância, por si só, não configura a justa causa exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

3. Vale destacar que em situação bastante semelhante à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e fuga do morador após visualizar os policiais, a Sexta Turma desta Corte entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa.

4. Entende-se que, a partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado seguir o entendimento esposado pelo em. Min. Néfi Cordeiro, no RHC 83.501/SP, no sentido da exigência de prévia investigação policial quanto à veracidade das informações recebidas. Destaque-se que não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, "campana" próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 628.259/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021, grifo nosso)

 

Conclui-se, portanto, a busca e apreensão realizada no domicílio da apelante violou o disposto no art. 5º, XI, da CF, a saber:

 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

 

Ora, no caso dos autos, diante das “fundadas suspeitas de que a apelante comercializava entorpecentes”, conforme depoimento dos policiais, foi adotado o procedimento constitucional e legal adequado de realização de “campana” próximo à residência, a fim de constatar eventual movimentação no local e outros elementos de informação que corroboraram a notícia anônima, configuraram então a justa causa para o ingresso no domicílio.

Acerca do tema, colaciono entendimentos recentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, principalmente nos delitos permanentes. 2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e por diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 4. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no RHC: 163572 MT 2022/0107075-7, Data de Julgamento: 02/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS CORRÉUS E AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA QUANTO À CONDENAÇÃO DO PACIENTE. TESE JÁ APRESENTADA E DECIDIDA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA SEDE MANDAMENTAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A alegação de fragilidade probatória para a condenação do paciente e a necessidade de extensão da sentença absolutória proferida em relação aos corréus já foi apresentada e decidida nesta Corte Superior no AResp-712.082/SP. A solução dada no agravo em recurso especial (Súmula 7) também se aplica ao habeas corpus, pois no remédio constitucional é vedado reexaminar o acervo probatório dos autos. 2. A Suprema Corte definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 8/10/2010). (REsp n. 1498689/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 8/3/2018). 3. Na hipótese dos autos, conquanto sem autorização judicial, os policiais, antes de adentrarem na residência do paciente, obtiveram informações de que ali estava sendo praticado o tráfico ilegal de drogas. Modificar tal premissa fática é inviável no habeas corpus. 4. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no HC: 542386 SP 2019/0322823-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 10/12/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

 

Dessa forma, a violação ao domicílio ocorreu de forma LEGAL, portanto rejeito a preliminar suscitada.

 

DO MÉRITO

 

2 – Da Absolvição e/ou Desclassificação

 

Alega a defesa, em síntese, que não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação, impondo-se o princípio do in dubio pro reo, com a consequentemente absolvição.

Alternativamente, pleiteia a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (uso de drogas).

No caso dos autos, a materialidade e autoria delitiva encontram-se demonstradas pelo (i) Auto de Prisão em Flagrante (pág. 30 – id. 3119080), (ii) Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 49 – id. 3119080), dando conta da apreensão de “04 (quatro) invólucros de plástico contendo substância vegetal supostamente maconha e a quantia de R$25,00 (vinte e cinco reais), dividido em uma nota de R$20,00, duas notas de R$2,00 e uma moeda de R$1,00”, (iii) Laudo Pericial (pág. 86/87 – id. 3119080), (iv) Oitiva do Condutor (pág.33/34 – id. 3119080), (v) Depoimentos das Testemunhas (pág. 35/44 – id. 3119080) e (vi) Interrogatório da Acusada (pág. 45/46 – id. 3119080).

Acrescente-se que foi apreendida uma “pedra de crack” em poder da testemunha Raimundo Nonato Alves de Sousa que havia sido comprada momentos antes na residência da apelante.

Acerca da prova oral, destaque-se novamente o depoimento prestado pelo condutor Gilson Ferreira Rosa, policial Civil, o qual, consoante alhures mencionado, informou na fase inquisitiva e em juízo que “já tinha informes que na residência de Denise funcionava ponto de venda de entorpecentes e resolveu ficar monitorando à distância” e após ter observado uma movimentação de pessoas entrando e saindo rapidamente, “abordou um homem até então não identificado [Raimundo Nonato] que saiu da residência de Denise e durante revista pessoal encontrou um celular, uma pedra de crack, a quantia de R$15,00 e uma chave. O indivíduo então respondeu que havia comprado a pedra de crack ‘na mão de Denise’ pelo valor de R$5,00.”

Tal depoimento foi reiterado com riqueza de detalhes pelo abordado na ocasião e pelos outros policiais que estavam presentes na ocorrência.

Cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos elemento de prova, sobretudo quando firmes, coesos e ausente qualquer dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça autoriza o relator a decidir o recurso quando o pedido for manifestamente prejudicado ou improcedente, como ocorre na hipótese dos autos, inexistindo prejuízo à parte, já que dispõe do respectivo regimental, razão pela qual não se configura ofensa ao princípio da colegialidade.

2. As instâncias ordinárias concluíram, com fundamento nos elementos probatórios colhidos no curso da ação penal, existir prova suficiente para sustentar a condenação pelo tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

 

3. Para albergar o pleito absolutório é necessário o revolvimento do material fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo.Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA.

1. Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente.

2. Concluindo a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, que a acusada praticou tráfico de drogas, porquanto foi vista entregando a sacola com maconha e cocaína ao corréu preso em flagrante, o alcance de entendimento diverso implica no revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.

3. – 5. Omissis.

6. Ordem denegada. (STJ. HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018) [grifo nosso]

 

Assim, mostra-se impossível acolher a tese de absolvição ou mesmo a de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei no 11.343/06 (porte de drogas).

 

3 – Da Causa de diminuição prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (Tráfico Privilegiado)

 

Como se sabe, trata-se de benefício a ser concedido a traficante eventual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei no 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

(...)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1o, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (...)

b) bons antecedentes (...)

c) não dedicação a atividades criminosas (...)

d) não integração de organização criminosa (...)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4a edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, o magistrado a quo não se manifestou sobre a minorante.

Entretanto, trata-se de tese arguida pela defesa e que merece apreciação, notadamente porque a polícia não realizou investigações com o fim de monitorar as atividades da apelante durante um intervalo de tempo considerável, acrescido do fato de que ela é tecnicamente primária e foi apreendida pequena quantidade de droga (3 gramas de maconha), sendo, portanto, preenchidos todos os requisitos previstos em lei para o acolhimento do pleito.

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena.

In casu, considerando ser a apelante primária, de bons antecedentes, com residência fixa, a droga apreendida em pequena quantidade, além de não constar em seu desfavor qualquer indício de envolvimento com organização criminosa, torna-se cabível a aplicação da redução de pena.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral (ARE 666334 RG/AM), firmou o Tema 712, consolidando o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser consideradas somente em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa, sob pena de configurar bis in idem.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (CRACK). APONTADA EM MOMENTOS DISTINTOS DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL VERIFICADA. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4o do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE N. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 3. Nessa esteira, o entendimento desta Corte de Justiça sobre o tema é o de que a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas na primeira fase do processo trifásico para aumentar a pena base e, na terceira fase, para graduar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa o critério será utilizado. Precedentes. 4. No caso dos autos, o Tribunal a quo incorreu em constrangimento ilegal ao indicar a natureza do entorpecente em duas etapas distintas da dosimetria, pois a natureza da droga (crack) foi considerada tanto no cálculo da pena-base como na terceira fase da dosimetria (“alto potencial lesivo e poder de dependência”) como fundamento para afastar a aplicação da fração máxima prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. 5. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade de crack apreendida, ou seja, cerca de 11g (onze gramas), mostra-se reduzida, e é fundamento insuficiente para a análise desfavorável do vetor “quantidade da substância”, previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que configura o constrangimento ilegal apontado e autoriza o redimensionamento da pena do réu, a fim de que a redutora do tráfico privilegiado seja aplicada na sanção máxima. 6. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu a ordem de ofício, a fim de aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração máxima, reduzindo a pena cominada ao réu para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 509796 PR 2019/0135164-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. PATAMAR REDUTOR. NON BIS IN IDEM. A elevada quantidade de substância entorpecente detida com o réu pode ser perfeitamente utilizada tanto para aumentar a pena-base na 1a fase, quanto na 3a fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do non bis in idem. 2- APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. INSUCESSO. em que pese os Tribunais Superiores tenham aplicado o princípio da insignificância em casos pontuais, na hipótese em tela não se trata de uma quantidade ínfima de munições, a fim de ser reconhecido o princípio da bagatela. Até mesmo, as 38 munições foram deflagradas em uma arma de fogo apta e todas apresentaram correto funcionamento. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-GO - PROCESSO CRIMINAL – Recursos - Apelação Criminal: 02188159320208090051.Relator: Des(a). Aureliano Albuquerque Amorim, 2a Câmara Criminal, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data de Publicação: DJ de 29/03/2021).

 

 

Assim, constatado que a quantidade e natureza da droga, enquanto circunstâncias judiciais previstas do art. 42 da Lei 11.343/06, foram valorados na primeira fase da dosimetria da pena, porém não foi reconhecida a redução do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 na terceira fase, impõe-se então a redução do quantum da pena ao patamar de 2/3 (dois terços).

 

4 – Da Dosimetria

 

Na primeira fase foram desvaloradas negativamente duas circunstâncias judiciais – culpabilidade e consequência do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Quanto à culpabilidade foi desvalorizada sob o argumento de que o comportamento delituoso apurado “tem reprovação social elevada e torna-se exacerbada pelo nível de conhecimento da ilicitude e das implicações decorrentes do delito.”

Assim, mostra-se genérica e insuficiente a justificativa utilizada para desvalorar a culpabilidade, uma vez que é inerente ao tipo penal.

Acerca das consequências do crime agiu acertadamente o magistrado a quo ao considerá-las péssimas, “pois tal conduta contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas nesta cidade, elevando, de consequência a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas.”

Assim, encontra-se justificada a sua valoração negativa.

Tendo em vista o afastamento da culpabilidade, redimensiono a pena-base para 5 (cinco) anos e 3 (três) meses.

Na segunda fase inexistem atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, não incidem causas de aumento de pena, porém reconheço a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, incidente na fração de 2/3 (dois terços), resultando a reprimenda definitiva em 1 (um) ano e 9 (nove) meses reclusão em regime aberto e, proporcionalmente, a pena pecuniária para 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta à apelante Denise Maria da Cunha Silva para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta à apelante Denise Maria da Cunha Silva para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 31 de março a 10 de abril de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –