EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINARES DE NULIDADE - ILICITUDE PROBATÓRIA – REJEITADA - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – COMPROVADOS – ESTELIONATO - ADULTERAÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE -ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO CONFIGURADO – FRAGILIDADE DA PROVA ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO - ACOLHIMENTO DA TESE ABSOLUTÓRIA NESSE PONTO - REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME – INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – A preliminar de nulidade por cerceamento de defesa não merece prosperar, notadamente porque a defesa limita-se à mera alegação da existência de vício, sem, contudo, desincumbir-se da demonstração inequívoca do efetivo prejuízo suportado pelo apelante, exigência necessária para o reconhecimento de nulidade, seja relativa ou absoluta, em atenção ao dogma fundamental que a disciplina (“pas de nullité sans grief”). Inteligência do art. 563 do CPP. Precedentes; 2 – Nos delitos de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não se vislumbra ilegalidade da prisão em flagrante ao argumento de que ocorreu violação de domicílio, uma vez que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal autoriza a “entrada da autoridade policial no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial”, quando constatado o estado de flagrância, sem que isso implique na ilicitude da prova obtida ou em nulidade do processo; 3 - A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas através dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova, impondo-se, portanto, a manutenção da condenação quanto aos crimes de tráfico de drogas e estelionato; 4 – Por outro lado, não ficou cabalmente demonstrada a possível associação ventilada pela acusação; 5 – Na hipótese, carece de prova inconteste acerca do animus associativo entre os apelantes, de forma estável e duradoura, de modo que não se mostra suficiente a união ocasional e episódica, como ocorreu na espécie, sendo forçoso acolher o pleito de absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006); 6 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base; 7 - In casu, a valoração das circunstâncias do crime, em razão do descarte da droga mostra-se inviável, visto que consistiu em mero exercício da autodefesa dos apelantes, valer dizer, o direito do acusado a não produção de provas contra si, impondo-se então o seu afastamento e, de consequência, a reforma da dosimetria; 8 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001693-81.2019.8.18.0032 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 24/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0001693-81.2019.8.18.0032 (PICOS/PI - 5ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0001693-81.2019.8.18.0032

Apelantes: Antônio Paulo de Sousa e Maria Edileuza Brito Fontes

Advogado: Gleuton Araújo Portela - OAB/CE Nº11.777

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINARES DE NULIDADE - ILICITUDE PROBATÓRIA – REJEITADA - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – COMPROVADOS – ESTELIONATO - ADULTERAÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE -ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – NÃO CONFIGURADO – FRAGILIDADE DA PROVA ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO - ACOLHIMENTO DA TESE ABSOLUTÓRIA NESSE PONTO - REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME – INVIABILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – A preliminar de nulidade por cerceamento de defesa não merece prosperar, notadamente porque a defesa limita-se à mera alegação da existência de vício, sem, contudo, desincumbir-se da demonstração inequívoca do efetivo prejuízo suportado pelo apelante, exigência necessária para o reconhecimento de nulidade, seja relativa ou absoluta, em atenção ao dogma fundamental que a disciplina (“pas de nullité sans grief”). Inteligência do art. 563 do CPP. Precedentes;

2 – Nos delitos de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não se vislumbra ilegalidade da prisão em flagrante ao argumento de que ocorreu violação de domicílio, uma vez que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal autoriza a “entrada da autoridade policial no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial”, quando constatado o estado de flagrância, sem que isso implique na ilicitude da prova obtida ou em nulidade do processo;

3 - A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas através dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova, impondo-se, portanto, a manutenção da condenação quanto aos crimes de tráfico de drogas e estelionato;

4 – Por outro lado, não ficou cabalmente demonstrada a possível associação ventilada pela acusação;

5 – Na hipótese, carece de prova inconteste acerca do animus associativo entre os apelantes, de forma estável e duradoura, de modo que não se mostra suficiente a união ocasional e episódica, como ocorreu na espécie, sendo forçoso acolher o pleito de absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006);

6 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base;

7 - In casu, a valoração das circunstâncias do crime, em razão do descarte da droga mostra-se inviável, visto que consistiu em mero exercício da autodefesa dos apelantes, valer dizer, o direito do acusado a não produção de provas contra si, impondo-se então o seu afastamento e, de consequência, a reforma da dosimetria;

8 – Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de absolver os apelantes MARIA EDILEUSA BRITO FONTES e ANTONIO PAULO DE SOUSA da imputação pela prática do delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e redimensionar a pena imposta em relação ao delito de tráfico de drogas, para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ANTÔNIO PAULO DE SOUSA e MARIA EDILEUZA BRITO FONTES, contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 5ª Vara da Comarca de Picos/PI (Id. 5084219) que os condenou à pena de 17 (dezessete) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.659 (um mil seiscentos e cinquenta e nove) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico) e no art. 171, caput, do Código Penal (estelionato), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 5084216), a saber:

 

 

“(…)

Extrai-se dos fólios que, no dia 23 de novembro de 2019, por volta das 06h30min, na residência da denunciada Edileuza, situada no bairro Parque de Exposição nesta urbe, os denunciados foram flagrados por agentes de polícia civil, na posse de 13 (treze) pedras de crack sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 33, caput e 35 da Lei n° 11.343/2006). Além disso, foi constatado no local, que os denunciados obtinham vantagem ilícita em prejuízo do Estado mediante meio fraudulento, através da subtração de energia elétrica com o emprego de ímã (art. 171 do CPB).

Segundo apurou-se em sede de investigação policial, na data e horário dos fatos, policiais civis realizavam o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência dos denunciados, quando adentraram no local e perceberam que Maria Edileuza e seu companheiro Antônio Paulo correram para os fundos da casa, motivo pelo qual os agentes decidiram arrombar a porta da residência.

No momento da busca, os suspeitos arremessaram um estojo para o terreno localizado atrás da casa, o qual foi encontrado pelos policiais que constataram a existência de 05 (cinco) pedras de crack no interior do referido objeto, além de um estojo menor contendo mais 08 (oito) pedras de crack, todas envoltas em invólucros plásticos. Dentro do estojo ainda existam inúmeras moedas, bem como cédulas de R$ 2,00 (dois reais).

Diante dos fatos, os policiais conduziram os denunciados para a Central de Flagrantes.

Ademais, na casa dos imputados foram apreendidas duas motocicletas (uma honda biz e uma honda twister) supostamente utilizadas pelo filho deles – Antônio Paulo de Souza Júnior – para a prática do crime de tráfico de drogas, o qual não se encontrava no local dos fatos durante a apreensão, mas foi preso por outra equipe de policiais no momento de uma operação realizada para colher indícios sobre o envolvimento dele no tráfico de entorpecentes e violência doméstica.

Além disso, no local foi confirmado pela empresa Equatorial Energia a ocorrência de um furto de energia elétrica mediante o uso de ímã, objeto que impedia o correto registro da energia consumida. Na delegacia, os denunciados negaram a prática dos crimes.

Os laudos de constatação apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína nos entorpecentes apreendidos.

(…)”

 

 

Recebida a denúncia (id. 5084216 – em 21.02.2020) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id. 5084222), (i) preliminar de nulidade absoluta do feito, diante da ilegalidade da busca e apreensão realizada, pois não havia justa causa para ingresso na residência dos apelantes, e, no mérito, pleiteia a (ii) absolvição, em face da inexistência de prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP, tanto em relação aos delitos de tráfico de drogas quanto ao de associação para o tráfico, haja vista a ausência de demonstração de estabilidade e permanência aptas a caracterizar a subsunção das condutas narradas ao tipo penal em questão; e (iv) absolvição também em relação ao delito previsto no artigo 171 do Código Penal, ante a insuficiência de provas, invocando, para tanto, o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pugna (v) pela reforma da dosimetria e a consequente modificação do regime prisional para diverso do fechado.

O Parquet Estadual pugna, em sede de contrarrazões (id. 5083905), pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e provimento parcial do apelo (id. 5668347), “no sentido de desconsiderar as circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria do delito de tráfico de drogas de ambos apelantes”.

Feito revisado (ID nº 10096548).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa suscita a preliminar de (i) nulidade processual, em face da ilicitude da prova oriunda da busca e apreensão realizada no domicílio dos apelantes, e, no mérito, pleiteia a (ii) absolvição em relação aos delitos de tráfico de droga, de associação para o tráfico e estelionato, em face da inexistência de prova suficiente para a condenação, invocando, para tanto, o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pugna (iii) pela reforma da dosimetria e a consequente modificação do regime prisional para diverso do fechado.

Antes de adentrar no mérito, faz-se necessária a análise da preliminar arguida.

1 - Da nulidade processual em face da ilicitude probatória.

 

Alega a defesa, em síntese, ilicitude da prova que conduziu para a condenação, pois, “embora tenha sido deferida ordem de busca e apreensão exarada no bojo dos presentes autos”, não havia justa causa para ingresso na residência dos apelantes. Por tal razão, pugna pela declaração de nulidade absoluta, com o consequente desentranhamento das provas colhidas e as demais dela decorrentes, e absolvição dos apelantes, por ausência de prova da existência do delito, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

In casu, a apreensão da droga ocorreu em decorrência da operação de agentes da polícia civil, juntamente com apoio da polícia militar, que se dirigiram à residência dos apelantes para dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão em desfavor de Antonio Paulo de Sousa Junior (filho dos apelantes).

Como bem registrado pelo magistrado sentenciante, “em se tratando de delitos de natureza permanente, mesmo que o objetivo da busca tenha sido em apuração a prática de outro delito, não isenta, em caso de flagrante delito a prisão e apuração do crime em questão”.

Verifica-se da decisão que autorizou a medida de busca e apreensão que a residência dos acusados constava dentre aquelas indicadas na representação e no respetivo mandado.

Assim, por ocasião dessa diligência, ao adentrarem no local os policiais perceberam que os apelantes se deslocaram rapidamente para os fundos da casa e arremessaram um estojo em direção ao terreno localizado atrás do imóvel.

Após localizarem o objeto, constataram que dentro do estojo continha a droga, acondicionada em envólucros prontos para comercialização, consoante consta do Auto de Apresentação e Apreensão e Laudo Preliminar (Id. 5083909 - Pág. 15/17).

Além disso, ficou constatada a ocorrência de estelionato, em virtude da adulteração do medidor de energia elétrica, conforme Termos de Notificação e Ocorrência emitidos pela empresa Equatorial. Em razão disso, efetivaram a prisão em flagrante dos apelantes e os conduziram à Delegacia.

Frise-se, por conseguinte, que se tratando o delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, também não se vislumbra ilegalidade da prisão em flagrante ao argumento de que ocorreu violação de domicílio, uma vez que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal autoriza a “entrada da autoridade policial no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial”¹, quando constatado o estado de flagrância, sem que isso implique na ilicitude da prova obtida ou em nulidade do processo.

Nessa esteira, o art. 303 do CPP² estabelece que enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá se dar a qualquer momento, ainda que seja necessário o ingresso domiciliar, a teor do art. 5º, inciso XI da CF/88.

Portanto, diante da existência de elementos indiciários acerca da prática do ilícito penal, justifica-se a atuação policial e o ingresso dos agentes naquela residência, não havendo, pois, que se falar em prova ilícita na hipótese dos autos.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME CONTRA A FAUNA. CORRELAÇÃO DENÚNCIA E SENTENÇA. ACUSADO SE DEFENDE DOS FATOS CONTIDOS NA DENÚNCIA E NÃO DA TIPIFICAÇÃO LEGAL NELA IMPOSTA. TESE AFASTADA. NULIDADE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CRIME DE DROGAS AUTORIZA O INGRESSO NO DOMICÍLIO DO INVESTIGADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ARTIGO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1-4. Omissis; 5.Ademais, no crime de tráfico de entorpecentes, cuja consumação se prolonga no tempo, fica autorizado o ingresso no domicílio do investigado sem a necessidade de ordem judicial ou expedição de mandado de busca e apreensão.

6.No caso em tela, havia elementos que indicavam a prática de atividades ilícitas por parte do Apelante, sendo, portanto, suficiente para justificar a ação policial e consequente ingresso no local, não havendo que se falar, portanto, em prova ilícita.

7-12. Omissis; 13.Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2016.0001.013542-9 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 07/06/2017).

 

RECURSOS DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÕES MANTIDAS - PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. APLICAÇÃO D MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - SENTENCIADOS QUE INTEGRAM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES - DENÚNCIA ANÔNIMA PODE ENSEJAR INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR - O CRIME DE TRÁFICO É DELITO PERMANENTE, NÃO HAVENDO, SEQUER A NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA O INGRESSO NA CASA DO PACIENTE - RESTANDO EVIDENCIADA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA - MANUTENÇÃO DA PENA-BASE - QUANTUM DEVIDAMENTE APLICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RECONHECIMENTO. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2014.0001.009072-3 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 02/12/2015).

 

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade, tendo em vista a ausência de ilegalidade, seja da prisão em flagrante, seja da prova obtida no presente caso.

 

2 - Do mérito.

 

2.1 - Da condenação.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição, cumpre verificar se o conjunto probatório encontra-se apto a consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória.

Pelo que consta dos autos, a materialidade e as autorias delitivas ficaram suficientemente demonstradas quanto ao delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), mais notadamente, diante da comprovada apreensão da droga na posse dos apelantes, tornando então inviabilizada a absolvição pela incidência do princípio in dubio pro reo.

É o que se depreende do conjunto coeso e harmônico da prova oral e interrogatórios colhidos em juízo, ratificados pelos Autos de Prisão em Flagrante e de Apresentação e Apreensão da droga, bem como pelos laudos periciais (Id’s. 5083909 e 5084219 - Pág. 24/27).

A propósito, a testemunha William Nogueira de Araújo Dantas, policial civil que atuou na operação de busca e apreensão na casa dos réus, afirmou em juízo que “a equipe adentrou na residência e, ao chegar aos fundos da casa, viram eles arremessando o estojo pelos fundos” e “que em ambos estojos continham pedras de crack”, versão corroborada pela testemunha Augusto Bruno da Costa Carvalho, policial militar que também participou da diligência.

Em interrogatório judicial, a apelante MARIA EDILEUZA BRITO FONTES narrou que, no dia dos fatos, os policiais chegaram na calçada e disseram que tinham um mandado de busca e apreensão contra seu filho Antônio de Paulo Souza Júnior.

Afirmou não ter conhecimento da droga e negou ter arremessado o estojo, pontuando “que nunca viu o marido com drogas dentro de casa e não tem conhecimento de que ele seja usuário; que viu um policial alto e magro colocando o ímã no medidor; que foi condenada outras vezes por tráfico de drogas; que reside com sua filha de 5 anos de idade” e correu para pegar sua filha e levá-la para o quarto.

Entretanto, ao ser indagada pelo advogado de defesa, se contradiz ao afirmar “que, no momento da entrada dos policias, seu esposo ANTÔNIO PAULO estava com a criança no braço” (Id.  5084260 – 11’57’’) e “que não viu ninguém jogando a droga para fora da sua residência”.

Apesar de os apelantes negarem a autoria delitiva, a tese ventilada pela defesa não tem sustentação na prova constante nos autos, até porque nenhuma testemunha corroborou a versão de que foram implantados os objetos ilícitos na residência.

Nota-se também que os acusados não lograram êxito em comprovar o exercício de atividade lícita. Conclui-se, portanto, que a autoria do delito ficou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas e demais provas colhidas na fase investigativa e judicial, enquanto que a tese de negativa de autoria encontra-se isolada do contexto probatório.

Assim, diante das circunstâncias da prisão em flagrante, da quantidade de droga apreendida, 13,5 g (treze gramas e cinco decigramas) de cocaína, da forma de acondicionamento (13 invólucros plásticos prontos para mercancia), juntamente com dinheiro trocado (várias moedas no total de R$7 e 3 cédulas de R$2,00), somada à prova oral obtida sob o contraditório, impõe-se a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do delito de tráfico de drogas.

ANIMUS ASSOCIATIVO. Por outro lado, o caderno processual carece de prova inconteste acerca do animus associativo entre os apelantes, de forma estável e duradoura, de modo que não se mostra suficiente a união ocasional e episódica, como ocorreu na espécie³, impondo então a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006).

Como se sabe, o delito reclama prova robusta do vínculo associativo. O auxílio eventual de alguém para a prática do tráfico não possibilita concluir que seja permanente. A pessoa pode até responder por tráfico de drogas, mas não em concurso de crimes, com a associação.

Assim, acolho o pleito absolutório tão somente quanto à imputação pela prática do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), em face da fragilidade probatória.

CRIME DE ESTELIONATO. Por fim, foi constatado pela empresa Equatorial Energia a ocorrência de adulteração em medidor de energia elétrica, mediante a utilização de ímã, com o fim de registrar valor menor do que o consumo efetivo na residência dos apelantes, consoante Termo de Ocorrência e Inspeção nº147764-2019, Laudos acostados e depoimentos prestados em juízo pelos policiais responsáveis pela captura do material. Tal conjuntura impõe a manutenção da condenação pela prática do crime tipificado no art. 171, caput, do CP (estelionato), consoante já decidiu o STJ:

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONHECIDO. ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALTERAÇÃO NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE POR USO DE SUBSTÂNCIA. REDUÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA. INDUZIMENTO A ERRO DA COMPANHIA ELÉTRICA. TIPICIDADE LEGAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Extrai-se do autos que fraude empregada pelos agravantes - uso de material transparente nas fases "a" e "b" do medidor - reduzia a quantidade de energia registrada no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita. 2. "No furto qualificado com fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude meio para retirar a res da esfera de vigilância da vítima, enquanto no estelionato o autor obtém o bem através de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro". (AgRg no REsp 1279802/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 8/5/2012, DJe 15/5/2012) 3. O caso dos autos revela não se tratar da figura do "gato" de energia elétrica, em que há subtração e inversão da posse do bem. Trata-se de prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, - fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal - CP (estelionato).

4. Recurso especial desprovido.

(AREsp n. 1.418.119/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019).

 

Cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo quando firmes, coesos e ausente qualquer dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça autoriza o relator a decidir o recurso quando o pedido for manifestamente prejudicado ou improcedente, como ocorre na hipótese dos autos, inexistindo prejuízo à parte, já que dispõe do respectivo regimental, razão pela qual não se configura ofensa ao princípio da colegialidade.

2. As instâncias ordinárias concluíram, com fundamento nos elementos probatórios colhidos no curso da ação penal, existir prova suficiente para sustentar a condenação pelo tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

3. Para albergar o pleito absolutório é necessário o revolvimento do material fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA.

1. Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente.

2. Concluindo a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, que a acusada praticou tráfico de drogas, porquanto foi vista entregando a sacola com maconha e cocaína ao corréu preso em flagrante, o alcance de entendimento diverso implica no revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.

3. – 5. Omissis.

6. Ordem denegada. (STJ. HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018) [grifo nosso]

 

2.2 - Da dosimetria.

 

A defesa pleiteia ainda a reforma da dosimetria da pena no tocante ao crime de tráfico de drogas, devendo, para tanto, serem excluídas as circunstâncias judicias desfavoráveis, por ausência de fundamentação.

Passo agora à análise de cada uma das fases da dosimetria.

DA PRIMEIRA FASE. Pelo visto, foram valoradas negativamente 3 (três) circunstâncias judiciais – vetor previsto no artigo 42 da Lei de Tóxicos (natureza da droga), culpabilidade e circunstâncias do delito –, o que levou à fixação da pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, com relação aos dois apelantes, razão pela qual será analisada em conjunto.

Segundo o entendimento do STJ, “nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006”, podendo o magistrado adotá-las isoladamente.

Com efeito, torna-se possível utilizar a “natureza da droga” na primeira fase do cálculo para elevar a pena-base e a “quantidade” em outro momento, por exemplo, na terceira para determinar o grau de redução da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sem que ocorra bis in idem.

Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem apenas na utilização de uma dessas expressões "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel.: Min. Gilmar Mendes, DJ 6/5/2014).

In casu, a elevação da pena-base acima do mínimo legal, com fulcro no art. 42 da Lei n°11.343/2006, deu-se com base em fundamentação idônea, tendo em vista a alta nocividade e a natureza da droga apreendida (cocaína), não havendo, pois, que falar em ilegalidade nesse ponto.

De igual modo, agiu acertadamente a sentenciante ao valorar negativamente a culpabilidade, uma vez que foi devidamente justificada com base nos elementos extraídos dos autos.

No entanto, a valoração das circunstâncias do crime, em razão do descarte da droga “para o terreno localizado nos fundos da casa” mostra-se inviável, visto que consistiu em mero exercício da autodefesa dos apelantes, valer dizer, o direito do acusado a não produção de provas contra si, impondo-se então o seu afastamento.

Assim, faz-se necessário redimensionar a pena-base, utilizando então a fração de 1/10 (um décimo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, para fixá-la em 7 (sete) anos de reclusão.

DA SEGUNDA FASE. Nessa fase intermediária, mantenho a agravante da reincidência e o patamar de 1/6 (um sexto) adotado pela magistrada singular, fixando a pena em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

DA TERCEIRA FASE. A magistrada a quo deixou de reconhecer a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que não preenchem os requisitos para a concessão de tal benesse, notadamente por responderem a outras ações penais e possuírem condenação com trânsito em julgado.

Assim, como inexistem causas de aumento e diminuição, deve-se então fixar a pena definitiva em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, para o crime de tráfico de drogas, em relação a ambos os apelantes.

Como se deu a redução da pena privativa de liberdade, impõe-se o redimensionamento proporcional da pecuniária para 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa.

Quanto à dosimetria aplicada pela prática do crime de estelionato, inexiste irresignação recursal, permanecendo inalterada a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

De consequência, em atenção ao disposto no art. 69 do CP (concurso material), redimensiono a pena imposta aos apelantes para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa.

 

2.3 - Do regime de cumprimento da pena.

 

Nesse ponto, considerando o quantum final da pena remanescente, a reincidência e as duas circunstâncias desvaloradas, impõe-se a manutenção do regime fechado (art. 33, §2º, alínea a, e §3º, do CP).

 

3 – Do dispositivo.

 

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de absolver os apelantes MARIA EDILEUSA BRITO FONTES e ANTONIO PAULO DE SOUSA da imputação pela prática do delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e redimensionar a pena imposta em relação ao delito de tráfico de drogas, para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de absolver os apelantes MARIA EDILEUSA BRITO FONTES e ANTONIO PAULO DE SOUSA da imputação pela prática do delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e redimensionar a pena imposta em relação ao delito de tráfico de drogas, para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de março de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

 

1 (STJ - HC 267968 RJ 2013/0098916-7.Ministra LAURITA VAZ.Julg.:15/08/13.T5 - QUINTA TURMA DJe 26/08/2013).

2 Art. 303- “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

3Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. No particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime pretendido. 3. “Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus” (RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1º/8/1997). 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré. (STF, HC 124164, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2ªT., j.11/11/2014) [grifo nosso].