TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0009040-45.2013.8.18.0140
APELANTE: ESTADO DO PIAUI
Advogado(s): LEONARDO BARROSO COUTINHO
APELADO: FELICIA CALCADOS LTDA - ME
Advogado(s): SEBASTIAO RODRIGUES BARBOSA JUNIOR, KALLY DA COSTA DUARTE
RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS. DADOS FINANCEIROS OBTIDOS JUNTO ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO, SEM PRÉVIO PROCESSO OU SEM INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AFRONTA AO CONTRADITORIO E À NORMA COGENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Consoante disposto na LC nº 105/2001, o acesso às informações financeiras, dentre as quais as obtidas por operadoras de cartão de crédito, imprescinde de prévio processo ou procedimento administrativo, o que não se verificou no caso em comento.
2. In casu, as informações obtidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito foram o ponto de partida para as contestadas autuações, a evidenciar como usurpado o contraditório e inobservada a norma cogente (LC 105/2001), é dizer, a fiscalização deixou de observar formalidade essencial prevista na legislação federal acerca do acesso e utilização dessas informações para auxílio na detecção de possíveis fraudes.
3. A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade passiva ad causam quando se tratar da mesma pessoa jurídica de direito público.
4. Recurso conhecido e improvido.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face da r. sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança promovido por FELICIA CALÇADOS LTDA.- ME, em trâmite na 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública do Estado do Piauí, que concedeu a segurança objetivada e determinou o cancelamento dos lançamentos tributários realizados através dos Autos de Infração nºs 1528263000455-1, 1528263000456-0, 1528263000457-8 e 1528263000459-4. (ID 3021576, pág. 56/63).
Inconformada, o ente público, ora parte apelante, interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, (i) sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que os autos de infração foram lavrados pelos auditores fiscais, sendo estes as autoridades aptas a ocupar o polo passivo do presente mandamus; (ii) a existência de procedimento administrativo, o qual teve início com as notificações da empresa apelada, antes do uso das informações e o fato de a empresa apelada ter silenciado não invalida a existência do procedimento anterior aos autos de infração. Requer, ao final, o provimento do recurso para reformar a sentença vergastada e, consequentemente, extinguir o mandamus sem resolução de mérito por reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ou, subsidiariamente, por haver error in iudicando (ID 3021574, pág. 01/12).
A parte apelada, em sede de contrarrazões, aduz, em suma (i) a inexistência de ilegitimidade passiva, sob a arguição de que a impetração ocorreu em face de autoridade coatora que tem relação direta com os fatos ensejadores da lide e detém reais condições de resistir a pretensão ou implementá-la; (ii) que as mencionadas notificações anexadas, que precederam a lavratura dos autos de infração, antes da instauração de formal processo administrativo, a Secretaria de Fazenda Estadual já tinha analisado minuciosamente os registros e as informações financeiras fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito e que, diferentemente do afirmado pela parte apelante, a autuação teve como ponto de partida justamente o exame das informações financeiras do contribuinte, fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito. Pugnou, ao final, que seja negado provimento ao recurso (ID 3021574, pág. 31/48).
Registre-se que o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito (ID 4193843).
É, em síntese, o relatório.
VOTO DO RELATOR
De início, julgo que o presente recurso deve ser conhecido, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Dessa forma, conheço, pois, do presente recurso.
Extrai-se dos autos que a parte autora, ora parte apelada, impetrou Mandado de Segurança objetivando o cancelamento dos lançamentos tributários realizados através dos Autos de Infração nºs 1528263000455-1, 1528263000456-0, 1528263000457-8 e 1528263000459-4, em virtude da ausência de instauração de formal processo administrativo, posto que, quando de suas notificações, que precederam a lavratura dos autos de infração, o fisco estadual já tinha analisado detalhadamente seus registros e as informações financeiras fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito/débito.
Como visto, a discussão restringe-se à nulidade dos referidos autos de infração, porquanto ausente o procedimento administrativo prévio necessário a amparar os lançamentos tributários impugnados, em inobservância ao disposto no art. 6º, caput, da Lei Complementar nº 105/01.
Com efeito, não se estar a discutir eventual constitucionalidade da quebra do sigilo financeiro da parte apelada, como bem pontuado na sentença recorrida, matéria superada em sede de Repercussão Geral pelo STF (Tema 225), onde assentou que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo fiscal da esfera bancária para a fiscal.
Confira-se o citado dispositivo, o qual dispõe:
Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
No caso concreto, evidenciou-se patente a utilização pelo fisco de dados financeiros da parte apelada sem prévia instauração do procedimento exigido na norma em questão. Ademais, não se desincumbiu a parte apelante de bem fundamentar a indispensabilidade de tal averiguação, como expressamente disposto no já mencionado art. 6º da LC 105/2001.
Na verdade, os dados em referência serviram de base para a instauração do procedimento fiscal e a respectiva lavratura dos autos de infração.
Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pela parte apelante, na medida em que as averiguações ora contestadas imprimem caráter de subsidiariedade e se firmaram sem prévio procedimento administrativo ou processo fiscal, o que afronta sobremaneira a norma cogente, conforme entendimento firmado pelo STJ. “(AgRg no Ag 1.213.848/SP, rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 24/03/2010). Em reforço, a jurisprudência do STJ destaca que “a LC nº 105/2001 e a Lei 10.174/2001, que permitem a quebra do sigilo bancário pela autoridade fiscal, desde que consistentemente demonstradas as suspeitas e a necessidade da medida” [REsp 608.053/RS, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, DJ 13/02/2006, p. 741].
Destaco, que o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de imprestabilidade de fiscalização embasada apenas em dados de administradora de cartão de crédito, sendo permitida a quebra do sigilo bancário pela autoridade administrativa somente quando imprescindível à comprovação de possível ilícito (EDcl no AREsp nº 285.894 – SP, rel. Min. Herman Benjamim, DJe 15/03/2013).
Deste modo, anota-se que a Fazenda Estadual, em tese, não cometeu irregularidades, tampouco quebrou o sigilo de operações financeiras ao confrontar as declarações de ICMS da empresa impetrante com as informações vindas das operadoras de cartão de crédito/débito.
Tal método de investigação utilizado pelo fisco, para fiscalizar as operações tributáveis, repita-se, a princípio, não ofende o sigilo e a intimidade das empresas contribuintes localizadas neste Estado.
Entretanto, não pode o órgão fiscal se valer da quebra de sigilo em momento anterior à instauração de procedimento administrativo ou sem ordem judicial, tal como ocorrido no caso dos autos.
Isso porque, consoante acima mensurado, a LC nº 105/2001, em seu art. 1º, § 1º, inc. VI, considera as administradoras de cartões de crédito como espécie do gênero instituições financeiras, dispondo mais adiante em seu art. 6º que “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”
Nota-se que nitidamente o art. 6º da legislação especial em comento, norma de hierarquia superior e de observância obrigatória por parte de todos os entes públicos, somente autoriza a Administração Pública a se valer de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito ou de quaisquer outras instituições financeiras quando já instaurado o processo administrativo.
O caso destes autos, entretanto, revela situação diversa, na medida em que a parte apelante, de pronto, autuou a empresa recorrida, procedendo com sua notificação com base nas informações fornecidas pelas operadoras de cartões de crédito/débito, contrariando, pois, a LC nº 105/2001.
Em outros termos, evidente que a utilização de dados constantes dos arquivos das operadoras de cartão de crédito/débito não se deu no curso do procedimento administrativo, mas sim consistiu no ponto de partida do próprio levantamento fiscal.
Friso que aludido método de investigação utilizado pelo fisco, para fiscalizar as operações tributáveis, a princípio, não ofende o sigilo e a intimidade das empresas contribuintes, conforme derradeiro entendimento exposto pela Suprema Corte quando do julgamento do RE nº 601.314/SP, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, tema com repercussão geral, ocorrido aos 24/02/2016, ementado nos seguintes termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016) (Destaquei)
Entretanto, o órgão fiscal deve observar certos requisitos objetivos, consoante decidido pelo Pretório Excelso, não podendo obter informações sigilosas em momento anterior à instauração de processo administrativo ou de procedimento fiscal, bem como a análise da documentação deve ser considerada indispensável pela autoridade competente.
E avocando uma vez mais o RE nº 601.314/SP, cumpre mencionar o trecho do voto do eminente Ministro Relator, ipsis litteris:
No campo da autonomia individual, verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informações pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. Veja-se que o artigo 6º da Lei Complementar 105/01 é taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, somente se (i) houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e (ii) tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Demais disso, o parágrafo único desse dispositivo legal preconiza que “O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Logo, não há dúvida sobre a aplicação do artigo 198 do CTN na presente hipótese e de todas as limitações ao agente público decorrentes do sigilo fiscal, sob pena de responsabilização nas esferas cível, administrativa e penal. (Destaquei).
E importante destacar também parte da decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, refletindo a mudança de posicionamento e de paradigma até então adotado por aquele órgão judicante, acompanhando na integralidade o voto do Relator do RE nº 601.314/SP, in verbis:
Acabei convencido também de que não há, no caso sob exame, quebra de sigilo, mas apenas transferência de sigilo para finalidades de natureza eminentemente fiscal. Registro, ademais, que a legislação aplicável garante que a confidencialidade dos dados seja preservada, sem que possa ser repassada a terceiros, estranhos ao próprio Estado, sob pena de responsabilização dos agentes que eventualmente pratiquem essa gravíssima infração. Não obstante, na linha do que já havia adiantado, e na direção da proposta do Ministro Barroso, dou interpretação conforme ao art. 6º da Lei Complementar 101/2001, para que os dados sigilosos de interesse fiscal somente possam ser acessados depois da instauração de competente processo administrativo, por ato devidamente motivado, nos moldes hoje preconizados no Decreto 3.724/2002, compreendendo os três níveis político-administrativos da Federação.
Além disso, com a imediata notificação do contribuinte, ao qual se assegurará o mais amplo acesso aos autos, garantindo-lhe o direito à extração de cópias de quaisquer documentos ou decisões, de maneira a permitir que possa exercer, a todo o tempo, o controle jurisdicional dos atos da Administração, nos termos do que atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.
Assim sendo, por qualquer ângulo que se analise a vexata quaestio, apura-se que o presente caso, de fato, revela situação violadora do disposto na LC nº. 105/2001, que culminou na lavratura da Notificação de Lançamento nº. 1281283/339/108/2014 e contínua inserção do débito nela retratada no sistema informatizado de Conta Corrente Fiscal da empresa recorrida [fls. 40/45 e 49/50], tendo em vista que, nos termos do entendimento do STF, não pode haver processo administrativo ou procedimento fiscal sigiloso em relação ao próprio contribuinte, fazendo, pois, necessária a efetiva cientificação, além de conferir-lhe amplo acesso aos autos, para observância das garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal [art. 5º, incs. LIV e LV, CF/88]. (Destaquei)
Insta salientar que na visão idealizada pela Suprema Corte no julgamento supracitado, a conduta do fisco embasada no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, não se trata de quebra de sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para o fisco. Isso quer dizer que, por se tratar de uma tramitação sigilosa, não deve ser considerada violação, ou quebra de sigilo.
A autoridade fazendária dos Estados, portanto, está autorizada a requisitar informações bancárias relativas aos contribuintes quanto reputá-las indispensáveis, todavia, somente o poderá fazê-lo mediante regulamento e por meio de procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso.
Não há evidência, porém, quanto ao necessário procedimento administrativo. A parte apelante, embora mencione a autuação, não demonstra que assim tenha operado na situação. No tocante, aliás, observa-se que, quando da notificação administrativa da parte apelada, já tinha obtido e investigado minuciosamente as informações que lhes foram repassadas pelas administradoras de cartão de crédito/débito.
Ao que se percebe, muito embora a legislação tributária estadual preveja esse tipo de constituição do crédito tributário buscando as informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito/débito, de reconhecida constitucionalidade, o sistema adotado pelo fisco estadual não comporta relação com o devido processo legal, muito menos com as garantias do contraditório e da ampla defesa.
A propósito do tema, em casos análogos aos dos autos, assim tem se pronunciado a jurisprudência pátria, consoante se apura do seguinte aresto, in verbis:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – Constatação da ausência de pagamento do imposto, apurado pelo Fisco com base em informações obtidas com administradoras de cartões de débito/crédito – Inadmissibilidade – Medida cabível somente quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso – Inteligência do artigo 6º, da Lei Complementar Federal nº 105/2001 – Reconhecimento da nulidade do AIIM nº 4.068.574-3 – Autoridade fiscal que obteve informações fornecidas pelas empresas administradoras de cartões como ponto de partida ao levantamento fiscal que constatou a infração – Posicionamento adotado nestes autos escorado pelo resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, tema com Repercussão Geral – R. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJSP; Apelação 1002711-94.2018.8.26.0562; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/08/2018; Data de Registro: 17/08/2018). (Destaquei).
Dessa forma, o fisco estadual, distrital, municipal podem requisitar informações bancárias sobre os contribuintes, desde que haja a instauração de processo, com prévia notificação do contribuinte e regulamentem, nas esferas de sua competência, o art. 6º da LC 105/2001.
Neste contexto, no caso concreto, verifica-se que a Fazenda Pública, ao obter informações bancárias do contribuinte sem processo administrativo ou autorização judicial prévia, violou o princípio da ampla defesa e contraditório, bem como o do devido processo legal.
No tocante à alegação de ilegitimidade passiva, também razão não assiste à parte apelante.
Prevê o art. 6º , § 3º, da Lei n° 12.016/09, que a petição inicial indicará a autoridade coatora e pessoa jurídica a que esta integra, considerando aquela como a pessoa que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
No caso, mesmo que a parte impetrante não tenha indicado corretamente a pessoa física responsável pela prática do ato tido como coator, prevalece o entendimento no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora é falha passível de emenda se tal autoridade integra a pessoa jurídica de direito público indicada no polo passivo, porquanto a correção do equívoco não implicará modificação da competência judiciária. Neste sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Inocorrência. A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade passiva ad causam quando se tratar da mesma pessoa jurídica de direito público. NÃO CABIMENTO E INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. Alegações que não se sustentam diante das provas e informações dos autos. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - APL: 10412143320168260053 SP 1041214-33.2016.8.26.0053, Relator: Alves Braga Junior, Data de Julgamento: 21/05/2018, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/05/2018). (Destaquei).
Destarte, a eventual indicação errônea da autoridade coatora no Mandado de Segurança não deve, em princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante sobre ato abusivo de autoridade, considerando a finalidade precípua do writ, que é a proteção a direito líquido e certo e a garantia individual perante o Estado.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE provimento, mantendo incólume a sentença combatida por seus próprios fundamentos e os que ora acresço.
Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento.
DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE provimento, mantendo incólume a sentença combatida por seus próprios fundamentos e os que ora acresço. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Dr. Lirton Nogueira Santos (convocado), conforme Portaria (Presidência) Nº 290/2023 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 27 de janeiro de 2023, em razão da ausência justificada do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedimento/Suspeição: Não houve. Presente a Exma. Sra. Dra. Rosangela de Fátima Loureiro Mendes, Procuradora de Justiça. Fez sustentação oral o, Procurador do Estado do Piauí, Dr. Leonardo Barroso Coutinho (OAB/PI n.º 6517-A). SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 04 de maio de 2023.
0009040-45.2013.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)MANOEL DE SOUSA DOURADO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
AutorESTADO DO PIAUI
RéuFELICIA CALCADOS LTDA - ME
Publicação29/05/2023