EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU MANTIDO PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. MODUS OPERANDI QUE JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Estupro de vulnerável. Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima. 2. A materialidade e autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento da vítima, corroborado pelo laudo pericial, relatório perpetrado em escuta qualificada e depoimento testemunhal. 3. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 4. No caso dos autos, o magistrado implementou o aumento em 1/6 (um sexto), calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base, fração aceita jurisprudencialmente, razão pela qual há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau. 5. Direito de recorrer em liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de apelar em liberdade já que o modus operandi dos delitos, consistentes na prática rotineira do crime de estupro de vulnerável justificam sua prisão, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800278-68.2022.8.18.0050 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/04/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU MANTIDO PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. MODUS OPERANDI QUE JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Estupro de vulnerável. Ausência de prova.  Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra  menor  de  14 (quatorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2. A materialidade e autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento da vítima, corroborado pelo laudo pericial, relatório perpetrado em escuta qualificada e depoimento testemunhal.

3. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. No caso dos autos,  o magistrado implementou o aumento em 1/6 (um sexto), calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base, fração aceita  jurisprudencialmente, razão pela qual há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau.

5. Direito de recorrer em liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de apelar em liberdade já que o modus operandi dos delitos, consistentes na prática rotineira do crime de estupro de vulnerável justificam sua prisão, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública.

6. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO ROMÁRIO DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelo delito de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 25 de janeiro de 2022, ter praticado conjunção carnal com a menor Miriele de Araújo Santos, sua enteada de apenas 11 (onze) anos de idade, sendo relatado pela vítima que os crimes ocorriam desde 2019, sob ameaças de morte.

Em razões, a defesa suscita três teses basilares, que são: 1) a ausência de prova para a condenação, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo; 2) a redução do quantum de aumento de 1/6, calculado sobre a pena mínima, para 1/8, calculado sobre o intervalo da pena, para cada circunstância negativa; 3) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença foi exaustivamente fundamentada, inexistindo motivo para reforma do decisum.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em três teses basilares, que são: 1) a ausência de prova para a condenação, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo; 2) a redução do quantum de aumento de 1/6, calculado sobre a pena mínima, para 1/8, calculado sobre o intervalo da pena, para cada circunstância negativa; 3) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

AUSÊNCIA DE PROVA

O Apelante fundamenta o pleito na alegação da ausência de provas para sua condenação, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro.

É importante destacar que a proteção  à  liberdade  sexual  da menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva, sendo o delito consumado com a prática de  QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM QUE OFENSA A DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA, tornando-se irrelevante  o  consentimento  da  menor  para a formação do tipo penal do estupro de vulnerável.

Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

8. Para a caracterização do delito de estupro de vulneravel, é irrelevante eventual consentimento da vitima para a pratica do ato, sua experiencia sexual anterior ou existencia de relacionamento amoroso com o acusado, haja vista a presunção absoluta da violencia em casos da pratica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ.

(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART.  217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com  o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso  contra  menor  de  14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2.  Diante  do  quadro  delineado,  não há como afastar a prática do crime  previsto  no  art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da  conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o  agravante  passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3.  É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à   lei  e  utilizando-se  dos  princípios  da  razoabilidade  e  da proporcionalidade,  reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada  menor  gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og  Fernandes,  6T.,  DJe  5.8.2013).  Nessa  linha, ao contrário do decidido  pela  Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade,  a  gravidade da conduta não pode ser considerada para  a  tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente,  para  aplicação  da  sanção  penal.  (REsp 1561653/SP, Rel.

Ministro  ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4.   De   qualquer  forma,  a  matéria  referente  ao  princípio  da proporcionalidade  é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Isto se justifica na medida em que, mesmo no contexto atual, não se mostra razoável atribuir capacidade de discernimento a menor de  tão  tenra  idade, a ponto de considerá-la apta a consentir, validamente, com a prática sexual.

Estabelecida tal premissa, há que se examinar o caso concreto. A materialidade e autoria do delito estão comprovadas nos depoimentos constantes nos autos, corroborado pelo laudo pericial e pelo relatório da escuta qualificada.

A vítima Miriele de Araújo Santos afirmou, em juízo, que:

‘[…]Equipe: Ele tocava você? Ele falava alguma coisa? Vítima: (gesticula positivamente).

Equipe: Quando acontecia isso, alguma vez você já chegou a negar abertamente para ele? “Não, não quero fazer isso”?

Vítima: Não, senão ele me matava. Se eu não fazia o que ele queria, ele ia matar minha família.

Equipe: Ele chegou a dizer com essas palavras?

Vítima: Sim. Duas vezes.

Equipe: Isso começou em 2019, que você falou?

Vítima: Sim.

Equipe: Você disse que quando ele tinha esses atos com você, ele chegava a tocar o seu corpo?

Vítima: Sim.

Equipe: Ele tocava em partes em que você não gostaria que ele fizesse isso?

Vítima: (gesticula positivamente)

Equipe: Nessas vezes você sente que ele forçava algo?

Vítima: Sim.[...]

Equipe: Eu gostaria de saber em que partes exatamente ele tocava em você?

Vítima? Eu não quero falar não

Equipe: Ele tocava em partes em que você não gostaria que ele fizesse isso?

Vítima: Sim[…]

Equipe: Ele tocava em partes em que você não gostaria que ele fizesse isso?

Vítima: Sim[...]

Equipe: … eram partes íntimas, no caso?

Vítima: (gesticula positivamente)

O Laudo Pericial (ID nº 9010262 - página 40) confirma que ocorreu a ruptura himenal da criança de apenas 11 (onze) anos, nos seguintes termos:

“(...)

2° - Quesito: Houve rompimento do hímen? SIM

3º - Quesito: Havendo rompimento do hímen, já houve cicatrização? SIM

(...)8° - Quesito: Houve lesão corporal? SIM. ROTURA HIMENAL

9º - Quesito: A paciente é menor de 14 (catorze) anos de idade? SIM.

15º- Quesito: Quando ocorreu a conjunção carnal? SEM ELEMENTOS. PORÉM, ROTURA ANTIGA. (...)”

O trecho transcrito evidencia que a rotura himenal é antiga, o que ratifica o depoimento da vítima que assegura que os abusos sexuais ocorreram desde 2019.

Em relatório psicológico, a psicóloga Francisca Vanessa Brito Portela consignou:

“Em escuta qualificada apenas com a criança, o objetivo foi a assistência e promoção de sua qualidade de vida e potencialidades, evitando, ao máximo, a revitimização da vítima, por este motivo, não foi voltado para os atos de abuso sexual em si, mas sim para os efeitos destes. De acordo com o relato da criança, foi possível perceber vários sentimentos negativos que ela sente em relação a ela mesma, como raiva, culpa, e vergonha, fora os sentimentos relacionados ao outro: frustração, decepção e tristeza. A criança relata em relação a seus pensamentos e comportamentos que, durante este momento de sua vida, já apresentou pensamentos suicida, confirmadas pelos desejos de sumir/fugir e morar bem longe. Desse modo, é perceptível prejuízos na vida psicossocial desta criança no momento atual, que podem vir a se acentuarem ou não, e para evitar essa acentuação, e possíveis traumas subsequentes, será necessário que a criança continue em acompanhamento pela equipe do CREAS para promoção de potencialidades, resiliência e capacidade de ressignificação”.

Esta psicóloga (Francisca Vanessa Brito Portela) atestou em juízo:

“Eu acompanho a criança desde março […]. Foram várias vezes, não foi só uma vez. É o que eu sei e o que eu posso estar relatando aos senhores”.

Tacilene Rodrigues Ramos, testemunha, coordenadora do CREAS, destacou:

 “Na data do dia 26 de janeiro, por volta das 10h, eu recebi um encaminhamento do Conselho Tutelar, dizendo que uma pessoa iria até mim fazer uma denúncia. E o que foi que essa pessoa relatou: ela me disse que a sobrinha, Miriele, que ela estava na casa da avó materna, que ela estava chorando muito e muito assombrada dizendo que a Miriele relatou lá que estava sendo abusada pelo padrasto que se chama ROMARIO. E aí, em seguida, eu perguntei se ela [Dona Antonia, quem fez a denúncia] poderia trazer a Miriele até mim. […] Quando ela chegou eu perguntei né, o que é que estava acontecendo, o porquê dela estar agindo daquela maneira, porque ela estava chorando muito e aí o que é que a Miriele me disse… eu tô até com o rascunho do que ela me disse… A Miriele me falou que na noite anterior do dia 26, o padrasto, o ROMÁRIO, ele tentou fazer coisas libidinosas com ela. Inclusive ela também falou que nessa noite houve uma briga entre a mãe e o padrasto e que o padrasto até deu um murro no braço da mãe. […] A Miriele me disse que os abusos do padrasto aconteciam desde o ano de 2019 e que esses abusos sempre aconteciam quando ele, ROMARIO, pedia para mãe dela comprar alguma coisa na rua, como por exemplo pão. [Disse] que ele botava ela em cima da cama e começava os atos libidinosos, né, que pegava nos seios e colocava o órgão dentro dela e que ele ameaçava ela. Dizia que se ela contasse para alguém, ele matava ela. Inclusive ela disse também que presenciou ele pegando no órgão genital da irmã Miriane enquanto ela dormia porque os quatro dormiam no mesmo quarto”.

Antônia Maria Rodrigues de Araújo, testemunha, tia da vítima confirmou:

“Ela [MIRIELE] relatou para mim que ele [ROMÁRIO] tocou nela. Aí ela mostrou para mim que ele tocou nos seios e nas partes íntimas dela”. 

Como bem consignou o magistrado a quo:

“de acordo com Maria Berenice Dias, para identificar o abuso sexual sofrido por crianças, do ponto de vista psicológico, deve-se ater aos seguintes fatos, entre outros: Se a criança lembra do que ocorreu sem nenhuma ajuda externa; As informações que transmite têm credibilidade com maior quantidade e qualidade de detalhes; Costuma apresentar desordens emocionais, sentimentos de culpa, estigmatização, sintomas depressivos, baixa autoestima, choro sem motivo; Sente vergonha ou culpa do que declara [...] (DIAS, Maria Berenice (comp.) Incesto e Alienação parental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 197).No caso dos autos, tais comportamentos são perceptíveis pelo relatório de acompanhamento psicológico, tornando crível sua versão dos fatos”.

Logo, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, tendo a vítima relatado os fatos detalhadamente, mantendo narração coerente em fase inquisitorial e em juízo, estando este corroborado pelos demais testemunhos, pelo laudo pericial e relatório formulado na escuta qualificada.

De fato, crimes dessa natureza dificilmente possuem testemunhas e, por terem sido praticados por longo período e também através de atos libidinosos, o exame não se apresenta como único meio de prova.

A exposição coerente dos fatos pela criança, sendo este ratificado de maneira harmônica pelos demais testemunhos e pelo relatório de escuta qualificada, revela arcabouço probatório suficiente para a condenação do réu.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota nos seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

 Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

 Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Em face do exposto, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro de vulnerável.

A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, o crime pelo qual o réu foi condenado é de estupro de vulnerável, cuja pena é de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em 16 (dezesseis) meses, ou 1 ano e 4 meses, por circunstância judicial. Caso fosse utilizado o critério vindicado pela defesa, qual seja: o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 10 meses e 15 dias por circunstância judicial.

A análise da sentença evidencia que o magistrado exasperou a pena em 1/6, calculado sobre a pena mínima, por circunstância judicial negativa, sendo este aceito jurisprudencialmente.

Na verdade, os Tribunais Pátrios entendem como razoável e aceitável o aumento em 1/6, defendendo sua proporcionalidade e manutenção.

Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de determinadas ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails encaminhados às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Logo, rejeito esta tese.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O réu solicita o direito de recorrer em liberdade, alegando que é primário e tem bons antecedentes.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária,  processualmente  falando,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  condenatória,  cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o  réu de seu jus  libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida  constritiva  só  pode  ser decretada  se  expressamente  for  justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Neste diapasão, entendo que não se mostra desarrazoada a prisão cautelar do Apelante. 

O magistrado consignou em sentença:

“Nesse sentido, analisando o caso concreto, principalmente o modus operandi do delito, além da aplicação da pena concreta, entendo indubitável a necessidade tanto de resguardar a ordem pública, quanto de garantir a aplicação da lei penal. Ademais, não houve alteração das circunstâncias que autorizaram a decretação da preventiva. Deste modo, ratifico o teor da decisão de decretação da prisão preventiva e nego ao réu o direito de apelar em liberdade”.

O acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, restando comprovado nos autos sua periculosidade, evidenciada no modus operandi do delito, em razão da prática reiterada de crimes contra a dignidade sexual da vítima.

Logo, está justificada sua prisão e a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública, sobretudo porque já responde a outro crime.

Portanto, percebe-se que, uma vez solto, o Apelante põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução do crime justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.

3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.

(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Por conseguinte, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGO-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

Teresina, 31/03/2023