APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ROBUSTEZ DO ACERVO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA – NÂO CABÍVEL A MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA CORRETA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DE CUSTAS. CONHECIMENTO e parcial provimento recursos de apelações interpostos, realizando o decote de circunstâncias judicias, porém mantendo o quantum da pena na sentença vergastada, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800279-08.2021.8.18.0044 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 05/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800279-08.2021.8.18.0044

APELANTE: LUCAS DOS SANTOS, BRENO LEITE DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: MAURICIO LEAL DA SILVA

APELADO: 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CANTO DO BURITI-PI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ROBUSTEZ DO ACERVO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA – NÂO CABÍVEL A MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA CORRETA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DE CUSTAS.

CONHECIMENTO e parcial provimento recursos de apelações interpostos, realizando o decote de circunstâncias judicias, porém mantendo o quantum da pena na sentença vergastada, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior.

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e parcial provimento recursos de apelações interpostos, realizando o decote de circunstâncias judicias, porém mantendo o quantum da pena na sentença vergastada, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interposta por LUCAS DOS SANTOS e BRENO LEITE DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de CANTO DO BURITI/PI, nos autos da ação penal interposta pelo Ministério Público.

Consta da exordial acusatória que no dia 27 de maio de 2021, por volta das 10h:00min, policiais militares realizavam rondas na Canto do Buriti-PI, quando avistaram os acusados e resolveram realizar uma abordagem. Todavia, ao perceberem os policiais, apesar da ordem de parada, os acusados teriam empreendido fuga pelo calçamento da via, quando um deles teria arremessado 01 (um) artefato na direção da área interna de uma residência, mas foram parados pela polícia. Na vistoria pessoal dos acusados, os policiais teriam encontrado 01 (uma) trouxinha de substância desconhecida do tipo vegetal e 01 (um) aparelho celular, Samsung, preto, na posse de Lucas, e teriam encontrado o objeto arremessado ao interior da residência, tratando-se de 01 (uma) bolsa pequena contendo 04 (quatro) invólucros de uma substância desconhecida, cuja propriedade era de Breno, o qual ainda estaria na posse, dentre outros objetos, de 01 (um) aparelho celular Motorola, modelo XT1544, e R$ 33,00 (trinta e três reais) em numerário trocado.

Conforme a denúncia, os acusados foram encaminhados à Delegacia onde, através do laudo de constatação preliminar, teriam descoberto que o material apreendido correspondia, respectivamente, a cerca de 1,5g (um e meio grama) de maconha e 21,4g (vinte e um gramas e quatro decigramas) de crack, e que os acusados teriam a propensão de negociar pelo menos metade da mercadoria pelo valor total de R$ 200,00 (duzentos reais).

Narra ainda a peça acusatória que, mediante as investigações, os acusados foram indiciados pelo crime de tráfico de drogas, tendo havido pedido de extração de dados dos aparelhos celulares apreendidos em sede de flagrante, através do qual foi confeccionado relatório técnico de extração de dados do aparelho celular Motorola, modelo XT1544, IMEI’s 354102077991137 e 354102077991129, pertencente a Breno, no qual teria sido verificado que, através de conversas dos aplicativos de mensagens Whatsapp e Facebook Messenger, restaria configurado o exercício de tráfico ilícito de entorpecentes, como a alusão à venda de maconha pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais). Por meio das investigações, teriam sido encontradas negociações envolvendo drogas do tipo cocaína e crack, figurando também como vendedor o acusado Breno.

A denúncia ressalta também indícios em face de Lucas, vulgo “Pafé”, o qual teria sido citado pelo primeiro comprador dos entorpecentes como meio alternativo para suprir a escassez de drogas para venda, sendo preso em flagrante juntamente com Breno. Nesse sentido, foi enviado o celular de Lucas para a realização das perícias que poderiam certificar os indícios de ter incorrido no crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, posto que provavelmente agia em comunhão de desígnios com Breno.

Concluída a instrução criminal, sobreveio a sentença condenatória, na qual os réus foram condenados pela prática do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, em regime inicial fechado.

Irresignado com a sentença a quo, BRENO LEITE DA SILVA interpôs o presente recurso de apelação pleiteando, em síntese, em sede de preliminar, ao direito do Apelante de recorrer em liberdade, e, no mérito, reformar a r. Sentença para que seja desclassificado o crime imputado ao apelante para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06; Subsidiariamente, reformar a sentença exacerbada quanto ao crime capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao Apelante, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, no seu grau máximo (2/3), bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do CP, e, por fim, seja reformada a sentença condenatória no que pertine à pena de multa.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Parquet pleiteia pelo improvimento do Apelo, com a consequente manutenção da Sentença a quo, em todos os seus termos.

Irresignado com a sentença a quo, LUCAS DOS SANTOS, por intermédio da defesa, interpôs o recurso de APELAÇÃO criminal, e, em suas razões recursais, postulou, em síntese, i) o total provimento do presente recurso de Apelação, com a ABSOLVIÇÃO do acusado LUCAS DOS SANTOS pelo delito previsto no delito descrito no artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, haja vista a inexistência de provas suficientes para a condenação; ii) Subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o mínimo legalmente previsto, bem como o afastamento da condenação em custas ou, caso não seja este reconhecido, que seja determinada a suspensão da exigibilidade das custas.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer o improvimento do Apelo, com a consequente manutenção da Sentença a quo, em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, apresentou seu PARECER, pelo CONHECIMENTO dos presentes Recursos para, no MÉRITO, manifestar-se pelo PARCIAL PROVIMENTO do Apelo interposto pelo réu LUCAS DOS SANTOS, tão somente para neutralizar a circunstância judicial referente às consequências do crime, mantendo-se, em sua integralidade, os demais termos da sentença combatida.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.

DO RECURSO DE BRENO LEITE DA SILVA

Preliminar do Direito de Recorrer em Liberdade

O juízo a quo fundamentou a negativa do réu recorrer em liberdade sob o argumento de resguardar a ordem pública, senão vejamos:

(...)

De outra parte, reiterando os argumentos lançados quando da conversão da prisão em flagrante em preventiva (ID 17139378) e por ocasião da reanálise do caso, tenho que a custódia cautelar dos acusados fundamenta-se na necessidade de tutelar a ordem pública, já que, em liberdade, tenderiam a praticar fatos semelhantes, relacionados ao comércio ilícito de entorpecente com elevado poder de causar dependência e prejudicar a saúde dos usuários (Crack). Por certo, evidencia-se dos autos que os acusados demonstram elevada periculosidade para o meio social pois, além de dedicarem-se ao tráfico de drogas, o acusado Breno da Silva tem envolvimento com organização criminosa e é bastante conhecido pelos policiais por várias ocorrências, e o acusado Lucas do Santos, possui condenação anterior com trânsito em julgado.

A manutenção da prisão torna-se então necessária e adequada ao atendimento de sua finalidade, eis que as demais medidas cautelares previstas em lei não surtiriam o efeito de impedir a prática de delitos dessa natureza. Dessa forma, mantenho a prisão preventiva dos réus, os quais deverão permanecer custodiados à disposição deste Juízo (art. 387, Parágrafo único, do CPP).

Expeça-se guia de execução provisória, constituindo-se autos próprios para o acompanhamento do cumprimento da pena. (...)

Da leitura da negativa de recorrer em liberdade, constato que a decretação da prisão preventiva tomou como motivação a necessidade de se resguardar a ordem pública, considerado o modus operandi do suposto crime perpetrado pelo réu, demonstrando a sua real periculosidade para a tranquilidade do meio social, dada a concreta probabilidade, e não meramente hipotética, de reiteração delitiva, que segundo o magistrado, consubstanciada na periculosidade do investigado e o risco de reiteração criminosa.

No caso, o decreto prisional se encontra devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do réu acarretaria risco à ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente seria contumaz na prática de crimes, a evidenciar a real necessidade da prisão cautelar decretada.

 Dessa forma, rejeito a preliminar, posto que a negativa de recorrer em liberdade, está devidamente justificada na necessidade de garantir a ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delitiva.

 DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS)

A materialidade do delito é inconteste, comprovada pelo auto de apresentação e exibição, o laudo de exame pericial definitivo da substância apreendida que atestou a apreensão de 19,8 g (dezenove gramas e oito decigramas) de crack, substância que apresenta cocaína em sua composição e 0,8 (oito decigramas) de substância vegetal desidratada do tipo Cannabis Sativa, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico.

Embora a negativa de autoria do apelante, as provas carreadas aos autos e corroboradas em juízo sobre o contexto fático da prisão e apreensão evidenciaram o tráfico.

Em depoimento realizado em audiência, as testemunhas Francisco Evlin Melo dos Santos, Rafael Barbosa Monteiro e Charles de Sousa Ribeiro foram uníssonos e não deixaram dúvidas quanto a autoria e a tipicidade do crime, uma vez que o conjunto probatório mostra-se harmônico em apontar a materialidade e a autoria da Apelante.

Vale ressaltar que o status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.

Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais, mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente, quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.

É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o réu apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda:

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria dos crimes imputados.

Assim, não obstante a negativa do apelante, verifica-se que o contexto probatório e as circunstâncias particulares do presente caso demonstram, de maneira suficiente, a prática do crime de tráfico de drogas, sendo certo que, para a caracterização do referido delito, a lei não exige que o agente seja surpreendido no ato da venda da droga ou do fornecimento da substância entorpecente a terceira pessoa, bastando para sua configuração a posse da droga pelo agente para fins de comércio. Nesse sentido a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. (...) Por se tratar de tipo penal de ação múltipla, o crime de tráfico de drogas não exige, para a sua configuração, que o agente seja flagrado, necessariamente, em pleno ato de mercancia, basta que a sua conduta se encaixe em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06. (...). (TJMG, Ap. Crim. 1.0525.14.005311-3/001, Rel. Des. Catta Preta, j: 05/03/2015).

Diante disso, tenho que restou satisfatoriamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, não havendo que se falar em absolvição ou em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Em comentário ao artigo 28 da Lei 11.343/06, assim lecionam Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

"Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.

É da tradição da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. [...].

A lei 11.343/06 estabeleceu uma série de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).

A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei.

No caso em tela, o quantum encontrado na posse do réu, não pode ser considerado de pequena quantidade, pelo contrário, foram 19,8 g (dezenove gramas e oito decigramas) de crack, substância que apresenta cocaína em sua composição e 0,8 (oito decigramas) de substância vegetal desidratada do tipo Cannabis Sativa, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico (fls. 3-5, ID 20492822).

Nessa esteira, cumpre destacar que a condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas não se deu tão somente pela quantidade de drogas e pelas demais circunstancias, mas também pelo conteúdo obtido da perícia feita no aparelho celular Motorola, modelo XT1544, IMEI’s 354102077991137 e 354102077991129, em posse de BRENO LEITE DA SILVA, cujos laudos técnicos demonstraram conversas dos aplicativos de mensagens WhatsApp e Facebook Messenger, nas quais aquele esclarece a um comprador que o preço da maconha é R$ 5,00 (cinco) reais, mas que naquele momento não poderia vendê-la em razão da escassez de sua mercadoria.

Em uma outra conversa localizada no aparelho de BRENO LEITE DA SILVA, este elucida que detinha estoque para fins de venda de “branca” e “pedra”, referindo-se respectivamente à cocaína e à sua forma cristalizada, o crack. Na mesma linha, fora descortinada uma conversa privada na qual o réu declina ao seu interlocutor que realmente estava exercendo a mercancia de entorpecentes no município de Canto do Buriti-PI (fl. 10, ID 24944844).

Desse modo, verifica-se que há nos autos prova idônea do exercício da traficância obtida através da extração de dados do aparelho telefônico de BRENO LEITE DA SILVA, cominando em um juízo de certeza acerca da mercancia de substâncias ilícitas, de modo que a condenação pelo tráfico de entorpecentes é medida que se impõe.

Constato que o Juízo a quo levou em conta esses critérios objetivos, na análise da configuração da traficância de droga, não tendo que se falar na desclassificação da conduta típica praticada pelo recorrente para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11343/06, muito menos em absolvição do mesmo.

O pedido de desclassificação não merece amparo, revelando as circunstâncias da prisão do apelante de que se trata, realmente, de tráfico de drogas e não de mera hipótese de uso, impondo-se a manutenção da condenação, conforme empreendida na sentença.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria dos delitos ao apelante, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada.

Subsidiariamente, pleiteia o apelante, a reforma da sentença, no tocante ao redimensionamento da pena no mínimo legal, bem como que seja aplicada o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, no seu grau máximo (2/3).

DA DOSIMETRIA DA PENA

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o Juízo de primeira instância, fixou a pena-base do apelante, em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis a conduta social, as consequências do crime, a natureza e quantidade da droga.

Analiso, então, a circunstâncias que remanesceram desfavoráveis ao recorrente.

DA CONDUTA SOCIAL

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

(…) Sua conduta social o prejudica, especialmente por envolvimento com a criminalidade e organização criminosa. Com efeito, a partir do Relatório Técnico de Extração Dados Telemáticos no celular do acusado, observa-se que o acusado tem envolvimento com o tráfico de entorpecentes e com organização criminosa. (...)

A análise da conduta social, a meu ver, inexiste elementos hábeis, exames de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, a autorizar que o julgador possa apreciar devidamente.

As circunstâncias judiciais referentes à conduta social e à personalidade do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, e, inexistindo nos autos elementos desabonadores, tais vetores devem ser sopesados em favor do réu. (TJ-MG - APR: 10024123461139001 MG, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/02/2014). (Destaquei).

Além disso, "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)." (TJRS, 5ª Câmara Criminal, Apelação – 70045518073, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 09.11.2011).

No tocante, a existência de eventuais feitos registrados em sua folha penal, mesmo assim, não poderiam ser levados em conta ao aumento da pena-base, em consideração da personalidade, em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade, a teor do enunciado nº 444 da Súmula da Egrégia Superior Corte de Justiça, in verbis:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Dessa forma, equivocado o posicionamento do Magistrado a quo, que reconheceu a referida circunstância judicial como negativa.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

As consequências do crime em comento são graves para o meio social, eis que causador de sérios problemas saúde para o usuário da substância comercializada, gerando dependência, além de ser fomentador de outras condutas criminosas. Ademais, no caso específico, trata-se de tráfico de substância de elevado potencial destrutivo para a saúde humana (CRACK), causando dependência com maior facilidade e sendo fator de elevação de outros ilícitos criminais, prejudicando sobremaneira a visa social.

A circunstância judicial das consequências do crime somente deve ser sopesada em desfavor do réu quando ultrapassa as consequências já inerentes ao modelo descritivo que individualizou a conduta penalmente relevante. Com efeito, ao assim proceder, evita-se o bis in idem, pois o legislador, ao definir o limite mínimo e o máximo da pena abstratamente cominada ao delito, já considerou as consequências do resultado típico deste e, considerá-las novamente na primeira fase da dosimetria da pena implicaria outro aumento com base no mesmo substrato, configurando a dupla majoração pelo mesmo fato, procedimento vedado no ordenamento penal pátrio.

No alerta de David Teixeira de Azevedo, observa-se a relevância da cautela de evitar a dupla punição pelo mesmo fato: ‘É defeso ao magistrado elevar a sanção, no trabalho de motivação e aplicação da pena, em razão da virulência do ataque ou da gravidade da lesão ao bem jurídico, tomando circunstâncias já consideradas no tipo incriminador. Se assim o fizer, incidirá no bis in idem, repetindo para a gravidade do crime a modalidade ou o grau de intensidade da ofensa, ambos já considerados e avaliados pelo legislador ao fixar a quantidade da pena mínima."

Além do que, o “elevado potencial destrutivo para a saúde humana”, do crime perpetrado, é consequência inerente ao crime praticado.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

Dessa forma, também deve ser excluída a valoração negativa das consequências do crime.

O Juízo a quo modulou negativamente as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga, sob o fundamento, de que dentre os entorpecentes apreendidos encontram-se o “crack”, narcótico de alto poder deletério, tendo sido atestado a apreensão de 19,8 g (dezenove gramas e oito decigramas) de crack, substância que apresenta cocaína em sua composição e 0,8 (oito decigramas) de substância vegetal desidratada do tipo Cannabis Sativa, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico.

A essência do tipo penal de tráfico de drogas fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, "a natureza e a quantidade da droga", para serem necessariamente observados em etapas ou fases nas quais a análise dos vetores do art. 59 do CP se imponha por exigência legal.

Uma interpretação teleológica dessa especialidade ancora-se, certamente, na direta ligação desses elementos com o bem jurídico protegido. De fato, a existência de algum tipo ou de determinada quantidade de substância entorpecente é pressuposto que necessariamente molda o quadro fático probatório envolvido na traficância, sendo a ela diretamente ligado, o que, ao certo, levou o legislador a determinar sua utilização na fixação da pena-base.

Além disso, o caput do art. 59 exige que, no exercício racional de ponderação, atento às peculiaridades do caso concreto, o julgador estabeleça uma reprimenda apta à prevenção e, ao mesmo tempo, reprovação do delito praticado. Para tanto, é natural supor que a circulação de maior quantidade ou a nocividade maior de determinados tipos de entorpecentes causarão danos maiores ao bem jurídico protegido – a saúde pública –, exigindo a elevação da reprimenda básica.

Assim, por força do quadro fático-probatório que envolve o tráfico de drogas e da aplicação do princípio da especialidade, entendo que esses elementos foram eleitos pelo legislador para necessária utilização na fixação da pena-base.

De fato, o art. 42 da Lei n. 11.343/2016 expressamente estabelece, de forma taxativa, o seguinte (destaquei):

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006,

De fato, a quantidade e a natureza da droga apreendida 19,8 g (dezenove gramas e oito decigramas) de “crack”, substância que apresenta cocaína em sua composição e 0,8 (oito decigramas) de substância vegetal desidratada do tipo Cannabis Sativa, legitimam, na espécie, a valoração negativa com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, não perfazem separadamente duas circunstâncias judiciais distintas, devendo ambas serem apreciadas como uma só conjuntura, caracterizando uma única circunstância judicial.

Com essa compreensão, eis precedente do egrégio STJ, in verbis:

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE DA DROGA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Não demonstrada por meio de elementos concretos e idôneos a existência de vínculo estável e permanente entre o paciente e outros indivíduos, imperiosa se faz a absolvição pelo crime de associação para o tráfico. O fato de a localidade em que realizada a prisão do paciente ser notoriamente dominada por facção criminosa não é suficiente, por si só, para a caracterização do delito de associação para o tráfico, sobretudo se não há na denúncia, na sentença ou no acórdão qualquer apontamento concreto apto a demonstrar a existência de vínculo associativo entre os agentes, tal qual como ocorre na presente hipótese, em que não foi sequer indicado quem seriam os demais indivíduos que com o paciente estariam associados, de modo que ausente elementar subjetiva do delito apurado, tornando-se imperiosa a absolvição. 2. A quantidade de droga apreendida (106,4g de maconha e 242,1g de cocaína) constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base. Não obstante, a quantidade e natureza da droga, em conformidade com a interpretação do art. 42 da Lei 11.343/2006 somente pode ser valorada como uma única vetorial, não como fizeram as instâncias ordinárias, separando-se a natureza e a quantidade como se fossem duas circunstâncias judiciais distintas. 3. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 4. O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 prevê a redução da pena, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que não é caso dos autos, já que apontada condenação anterior a configurar os maus antecedentes do paciente. 5. Fica mantido o regime fechado, pois ainda que a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 6. Habeas corpus concedido para absolver o paciente da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 e reduzir a pena pelo crime do art. 33 da mesma Lei ao patamar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado. (STJ, HC 567.261/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020)” grifo nosso

“PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÚCLEO DO TIPO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. TRAFICÂNCIA NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. COMPROVADA DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla. Tanto a guarda e o depósito quanto a venda constituem violação ao art. 33 da Lei 11.343/06. A utilização, pelo apelante, de sua própria residência para a prática da traficância, capaz de ocasionar maiores transtornos à vizinhança da região, justifica a negativação da circunstância judicial atinente à conduta social. Não se admite, no caso de tráfico de entorpecentes, a separação dos vetores "natureza e quantidade" para que a pena seja incrementada em duplicidade. Cuida-se de circunstância judicial única (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). Pena reduzida. Evidenciado nos autos que o acusado se dedicava às atividades criminosas, fica impedida a concessão do benefício do § 4º do art. 33 da LAD. Apelo parcialmente provido. (Acórdão 1273802, 07300763020198070001, Relator: MARIO MACHADO,1ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/8/2020, publicado no PJe: 21/8/2020. Pág.:Sem Página Cadastrada.) grifo nosso

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA NO IMÓVEL. NULIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. SEGUNDA ETAPA. REINCIDÊNCIA. 1. A conduta 'ter em depósito' substância entorpecente de uso proscrito configura crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo-se a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência, ainda que dentro de casa. 2. O depoimento, em juízo, dos policiais, corroborado pelas demais provas produzidas nos autos, são aptos a demonstrar suficientemente a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas. 3. O fato de tratar-se do grande quantidade de entorpecente cocaína e crack permite o recrudescimento da pena na etapa inicial da dosimetria, todavia, "a natureza e a quantidade da droga" têm que ser tratadas como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade. 4. Conforme estabelece o art. 243 da Constituição Federal, deve ser confiscado "todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins" 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1260957, 00081272520188070001, Relator: CRUZ MACEDO,1ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/7/2020, publicado no DJE: 15/7/2020. Pág.:Sem Página Cadastrada.)”

Neste caso, não se admite, a separação dos vetores "natureza e quantidade" para que a pena seja incrementada em duplicidade. Cuida-se de circunstância judicial única (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), impondo-se a readequação do quantum da reprimenda aplicada pelo juízo a quo.

In casu, verifico que o juízo a quo elevou a pena base da apelante, face a apreensão de 149,48g (cento e quarenta e nove gramas e quarenta e oito centigramas) de crack e de cocaína, realizando o recrudescimento da pena na etapa inicial da dosimetria, com base em dois vetores, "a natureza e a quantidade da droga". Todavia, têm que ser tratadas como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade.

DO NÃO CABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06)

O Apelante requer a reforma da sentença a quo para que seja aplicada o redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, no seu grau máximo (2/3).

Todavia, razão não lhe assiste.

É que, para a consideração do benefício encartado no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, denominado de “tráfico privilegiado”, é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, quatro requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa.

Nesse sentido, dispõe o mencionado dispositivo, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com relação aos dois primeiros requisitos (ser o agente primário e portador de bons antecedentes), estes podem ser facilmente aferidos através de uma simples análise da certidão de antecedentes criminais, não havendo, portanto, maiores dificuldades na verificação de seu preenchimento.

Todavia, a expressão não "se dedicar às atividades criminosas", utilizada pelo legislador, é bastante genérica e pouco elucidativa, reclamando uma análise individual de cada caso concreto, a fim de se descobrir, através do seu contexto peculiar, se o agente faz da atividade criminosa o seu estilo habitual de vida.

Neste sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. FIXAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI 11.343/06. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…) 2 . A existência de outros processos criminais contra o Acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. 3. Decisão que se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ: AgRg no AREsp 232513/AL, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/08/2013).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSA. PROCESSOS EM CURSOS. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 DECLARADA PELO STF. PRIMARIEDADE DA RÉ. CONDIÇÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INEXPRESSIVIDADE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. (…) - No caso, o fato de a paciente responder a outro processo pelo crime de apropriação indébita, à época da sentença, e de ter sido identificada como autora de crime de roubo, inclusive, no dia dos fatos que deram origem a presente ação penal, revelam sua reiterada conduta delitiva, impedindo a aplicação da benesse legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (...) ." (STJ: HC 214.220/RS, QUINTA TURMA, Rel. Min. MARILZA MAYNARD (Desembargadora convocada do TJ/SE), DJe de 19/04/2013)

"(...) para avaliar se é cabível a aplicação dessa causa de diminuição da pena, é necessário analisar a conduta social do agente e se ele exercia a alguma profissão lícita. Além disso, devem ser apuradas as circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu, isto é, se ele foi realizado de forma isolada, eventual, ou em um contexto de habitualidade. Em síntese, deve ficar demonstrado que o crime de tráfico de drogas representou" um ponto fora da curva "na vida do agente, um erro que contradiz o seu estilo de vida. (TJMS - Apelação Criminal 0001168-32.2012.8.12.0026 - Bataguassu; Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, 1ª Câmara Criminal, j. 12.08.2013).

A finalidade do legislador, ao inserir a referida causa de diminuição de pena, foi evitar que a punição severa aplicada, de modo geral, aos grandes traficantes de drogas, alcançasse pessoas iniciantes no mundo do tráfico.

Nesse sentido é a doutrina de Renato Marcão:

"A previsão [do § 4.º do art. 33] é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4.º, e 'a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida'."(in Tóxicos: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei de Drogas 8. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p.184).

No caso em tela, o juízo a quo fundamentou a negativa da concessão da minorante do tráfico privilegiado sob o argumento “do envolvimento do acusado em organização criminosa, o que fica configurado de acordo com o Relatório Técnico de Extração Dados Telemáticos no celular do acusado, concluindo a perícia que ‘Diante das conversas e imagens aqui relacionadas, fica demonstrado o envolvimento de BRENO LEITE DA SILVA com o tráfico de entorpecentes e com a organização criminosa nacionalmente atuante, intitulada como Primeiro Comando da Capital – PCC. (fls. 5, id 17510258)’”.

No caso em tela, BRENO LEITE DA SILVA responde por outros procedimentos criminais (0000044-16.2017.8.18.0044 e 0000415-77.2017.8.18.0044), porquanto, há elementos concretos que evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, um dos requisitos de óbice ao oferecimento do citado instituto.

Portanto, incabível a aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado.

No tocante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Por fim, no que tange à pena pecuniária, também não merece acolhimento o pleito da Recorrente de diminuição ou de afastamento da pena de multa, vez que não se trata de discricionariedade do magistrado a aplicação ou não de multa ao agente condenado por crime previsto na art. 33, da Lei 11.343/06, mas sim de expressa cominação legal.

A precária situação econômica da apelante, não impede a fixação da pena de multa, cujo pagamento poderá ser flexibilizado perante o Juízo das Execuções, inclusive com o seu parcelamento.

DO CÁLCULO DA PENA

Passa-se, pois, à análise da dosimetria da pena.

Assim, merece reforma, pois, a pena-base fixada para o apelante, em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, devendo ser promovido o decote da análise negativa dos vetores conduta social, consequências do crime e a natureza e quantidade da droga, a ser tratada como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade, reduzindo a penas nos seguintes moldes:

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde 01 (uma) circunstância negativa judicial foi reconhecida, decotando as outras 02 (duas). Desse modo, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, inexistem atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, fixo a pena final em 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias multa.

No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso III, do Código Penal, especificamente em relação às circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No tocante a detração penal do período em que esteve cautelarmente preso, é matéria afeta ao Juízo da Vara de Execuções Criminais, que decidirá, quando do cumprimento da reprimenda definitivamente imposta, sobre o reconhecimento e aplicação do referido instituto, conforme preconiza o art. 66, III, c, da Lei de Execuções Penais, in verbis:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

[...]

III - decidir sobre:

[...]

c) detração e remição da pena.

[...]

Nesse vértice, é entendimento jurisprudencial pátrio, veja-se:

Penal e Processual Penal. Manifestação ministerial pela correção de erro material na sentença. Atendimento. Porte ilegal de arma. Pretensão absolutória. Não acolhimento. Autoria e materialidade comprovadas. Detração da pena. Impossibilidade. Suspensão condicional da pena. Inviabilidade. Apelo improvido. 1. Havendo erro material no édito condenatório, no que pertine à tipificação do crime pelo qual foi condenado ao apelante, deve o equívoco ser sanado por esta Corte. 2. Não deve prosperar a pretensão absolutória se o conjunto probatório demonstra, de forma satisfatória, a autoria e materialidade do crime imputado ao apelante. 3. O reconhecimento da detração penal é matéria afeta ao juízo das execuções penais. Inteligência do art. 66, III, c, da nº Lei 7.210/84. 4. Inviável a suspensão condicional da pena quando esta já foi substituída por restritiva de direitos. 5. Apelo improvido, com a correção do erro material constante da sentença.

(TJ-MA - APL: 0287472010 MA 0000929-93.2006.8.10.0058, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 02/08/2012, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 06/08/2012).

Portanto, eventual abatimento do tempo em que o recorrente permaneceu provisoriamente segregado deverá ser operado durante a execução da pena, pelo juízo competente.

Ademais, no que tange à pena pecuniária, também não merece acolhimento o pleito da Recorrente de diminuição ou de afastamento da pena de multa, vez que não se trata de discricionariedade do magistrado a aplicação ou não de multa ao agente condenado por crime previsto na art. 33, da Lei 11.343/06, mas sim de expressa cominação legal.

A precária situação econômica da apelante, não impede a fixação da pena de multa, cujo pagamento poderá ser flexibilizado perante o Juízo das Execuções, inclusive com o seu parcelamento.

Quanto ao recurso LUCAS DOS SANTOS

Requer a defesa do réu/apelante o total provimento do presente recurso, com a ABSOLVIÇÃO do tipo penal previsto no artigo 33 da Lei n° 11.343/2006, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, haja vista a inexistência de provas suficientes para a condenação.

DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS)

A materialidade do delito é inconteste, comprovada pelo auto de apresentação e exibição, o laudo de exame pericial definitivo da substância apreendida que atestou a apreensão de 19,8 g (dezenove gramas e oito decigramas) de crack, substância que apresenta cocaína em sua composição e 0,8 (oito decigramas) de substância vegetal desidratada do tipo Cannabis Sativa, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico.

Embora a negativa de autoria do apelante, as provas carreadas aos autos e corroboradas em juízo sobre o contexto fático da prisão e apreensão evidenciaram o tráfico.

Em depoimento realizado em audiência, as testemunhas Francisco Evlin Melo dos Santos, Rafael Barbosa Monteiro e Charles de Sousa Ribeiro foram uníssonos e não deixaram dúvidas quanto a autoria e a tipicidade do crime, uma vez que o conjunto probatório mostra-se harmônico em apontar a materialidade e a autoria da Apelante.

Vale ressaltar que o status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.

Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais, mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente, quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.

É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o réu apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda:

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria dos crimes imputados.

Assim, não obstante a negativa do apelante, verifica-se que o contexto probatório e as circunstâncias particulares do presente caso demonstram, de maneira suficiente, a prática do crime de tráfico de drogas, sendo certo que, para a caracterização do referido delito, a lei não exige que o agente seja surpreendido no ato da venda da droga ou do fornecimento da substância entorpecente a terceira pessoa, bastando para sua configuração a posse da droga pelo agente para fins de comércio. Nesse sentido a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. (...) Por se tratar de tipo penal de ação múltipla, o crime de tráfico de drogas não exige, para a sua configuração, que o agente seja flagrado, necessariamente, em pleno ato de mercancia, basta que a sua conduta se encaixe em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06. (...). (TJMG, Ap. Crim. 1.0525.14.005311-3/001, Rel. Des. Catta Preta, j: 05/03/2015).

Diante disso, tenho que restou satisfatoriamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, não havendo que se falar em absolvição ou em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

ii) Subsidiariamente, requer o apelante o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o mínimo legalmente previsto, bem como o afastamento da condenação em custas ou, caso não seja este reconhecido, que seja determinada a suspensão da exigibilidade das custas.

Considerando que a pena-base fixada pelo juízo a quo, foi de 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e tendo em vista, ao necessário decote da análise negativa dos vetores consequências do crime e a natureza e quantidade da droga, a ser tratada como circunstância única, não se admitindo, para efeito, de exasperação da pena-base, a separação desses vetores, sob pena de incremento em duplicidade, reduzindo a penas nos seguintes moldes:

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde 01 (uma) circunstância negativa judicial foi reconhecida, decotando as outras 02 (duas). Desse modo, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, inexistem atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, fixo a pena final em 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias multa.

No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso III, do Código Penal, especificamente em relação às circunstâncias judiciais desfavoráveis.

In casu, sabe-se que a pena de multa faz parte do preceito penal secundário e, devidamente provada a materialidade e autoria do crime, sua imposição deve ser feita nos termos do art. 49 do Código Penal, que dispõe o seguinte:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como se vê, o preceito legal prevê valores mínimos da multa, o que demonstra que a sua imposição não é facultativa, devendo ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, conforme dispõe a jurisprudência em anexo:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. PLEITO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA OU SUA FIXAÇÃO NO MÍNIMO. RAZÃO EM PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. PENA DE MULTA DEVE SER PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - A situação economicamente desfavorável do agente não representa causa de extinção na aplicação da pena de multa, sendo esta de acordo com o art. 51 do Código Penal. Com efeito, a pena da multa não pode deixar de ser aplicada, mesmo sendo o réu pobre, pois tem natureza inderrogável. A condição econômica do apelante pode servir de balizamento à valoração do quantum a ser aplicado, de maneira pragmática; entretanto não tem o poder de dispensar totalmente o pagamento da multa, uma vez que possui o caráter penal, inerente à disposição do tipo legal. II- A pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade. Fixada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão, a pena de multa também deve ser fixada no seu patamar mínimo de 10 (dez) dias-multa. Reforma da sentença, nesse particular. VI- Recurso parcialmente provido. Sentença mantida. Unânime.

(TJ-AL - APR: 07009844620168020067 AL 0700984-46.2016.8.02.0067, Relator: Des. João Luiz Azevedo Lessa, Data de Julgamento: 10/03/2021, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/03/2021)

APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. FALSO TESTEMUNHO. ART. 342, CAPUT, DO CP. DELITO FORMAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR APENAS UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. I - Conforme a reconstituição probatória, as afirmações da testemunha compromissada tratam de fatos juridicamente relevantes, razão pela qual impositiva a manutenção da condenação. II ? Afastada a negativação dos antecedentes criminais. Pena carcerária e multa redimensionadas. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos, em face de nova condenação. III - Inviável o pedido de isenção da pena de multa, pois é sanção que integra o preceito secundário do tipo penal, não comportando relativização. APELO PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação Criminal, Nº 70083313684, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 12-12-2019)

(TJ-RS - APR: 70083313684 RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 12/12/2019, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2020)

Inviável a isenção da pena de multa, expressamente cominada de forma cumulativa no tipo penal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Impossibilidade de afastamento, pois possui previsão constitucional e decorre de expressa previsão legal do preceito secundário do tipo penal, vez que não se trata de discricionariedade do magistrado a aplicação ou não de multa ao agente condenado por crime previsto na art. 14, da Lei nº. 10.826/03, mas sim de expressa cominação legal.

A precária situação econômica da apelante, não impede a fixação da pena de multa, cujo pagamento poderá ser flexibilizado perante o Juízo das Execuções, inclusive com o seu parcelamento.

Mantenho a pena de multa, no patamar fixado pelo juízo de primeiro grau.

De igual forma, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz nenhuma ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Senão vejamos:

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Desta forma, as custas processuais também não podem ser afastadas ante a alegada hipossuficiência dos apelantes, posto que, mesmo quando o réu é assistido pela Defensoria Pública, elas devem ser mantidas.

Entretanto, a Lei 10.060/50 determina que a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, nos seguintes termos:

Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.

Assim, segundo tal dispositivo, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.

Assim, entendo que a lei de assistência judiciária gratuita estabelece uma condição suspensiva, ou seja, a isenção perdurará enquanto se mantiverem as condições que permitiram o deferimento do benefício da justiça gratuita.

Porém uma vez modificada a situação econômica do beneficiado, de modo a poder arcar com o ônus sucumbencial imposto pela sentença, dentro do prazo de cinco anos, o pagamento das custas processuais deve ser efetuado. Enfim, ressalto que tal benefício de suspensão somente pode ser concedido pelo Juízo da Execução Penal.

Assim, também é de ser rejeitada a pretensão de isenção de custas no âmbito deste processo de conhecimento.

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e parcial provimento recursos de apelações interpostos, realizando o decote de circunstâncias judicias, porém mantendo o quantum da pena na sentença vergastada, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e parcial provimento recursos de apelações interpostos, realizando o decote de circunstâncias judicias, porém mantendo o quantum da pena na sentença vergastada, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Sebastião Ribeiro Martins. 

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 31 de março de 2023.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE