EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL PARA DESVALORAR OS VETORES DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA 231 DO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR TODAS AS INSTÂNCIAS DE JULGAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0028903-21.2012.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/04/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0028903-21.2012.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE/APELADO: Antônio Framel da Silva Costa
DEFENSORAS PÚBLICAS: Elisa Cruz Ramos e Ana Patrícia Paes Landim Salha
APELADO/APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL PARA DESVALORAR OS VETORES DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA 231 DO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR TODAS AS INSTÂNCIAS DE JULGAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,   “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer de ambos os recursos para DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, para neutralizar as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, bem como neutralizar, de ofício, o vetor da quantidade das drogas; e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para afastar a possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, cada uma no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 31 de março a 10 de abril de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Antônio Framel da Silva Costa e pelo Ministério Público do Estado do Piauí, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que CONDENOU o réu à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 592 (quinhentos e noventa e dois) dias multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da lei 11.343/06 e 14 da Lei 10.826/2003.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a neutralização dos vetores da conduta social e da personalidade, com o consequente redimensionamento da pena.

Nas contrarrazões, o parquet pugno pelo improvimento do apelo defensivo, destacando que o que se constata é que uma ação em curso e o risco de uma condenação não amedrontou o recorrente de praticar novos crimes, ainda mais em se tratando de um crime de alta reprovabilidade (Roubo), tais fatos demonstram que a personalidade do apelante e sua conduta social se inclinam para o ilícito.

Nas razões recursais, o Ministério Público sustentou, em resumo, a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal mediante a aplicação de circunstância atenuante. Requereu, ademais, a fixação do regime prisional fechado, em virtude da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Nas contrarrazões, a defesa requereu o desprovimento do apelo ministerial, pontuando que a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite, deve vir acompanhada da devida fundamentação.

O Ministério Público Superior opinou pelo o conhecimento dos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado do Piauí e por Antônio Framel da Silva Costa, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, no mérito, pelo provimento dos apelos.

É o relatório.

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço.

RECURSO DA DEFESA

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou as penas-bases ao reputar desfavorável ao acusado os vetores da conduta social, personalidade, natureza e quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Conduta social e personalidade do agente voltadas à prática de delitos. Após o início do trâmite desta ação, o réu voltou a delinquir (Processo: 0015156-33.2014.8.18.0140)
(...) A natureza e quantidade do entorpecente apreendido é desfavorável ao réu. Quanto a natureza valoro-a negativamente vez que foi apreendido com o réu dois tipos de droga, maconha e cocaína, a última de alto poder destrutivo. Quanto a quantidade valoro-a negativamente tendo em vista a apreensão de significativa quantidade de maconha”.

Nesse cenário, a defesa requer a neutralização dos vetores da conduta social e da personalidade, de forma que a pena-base seja redimensionada

CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 567.262/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 1º/6/2020). Por sua vez, a personalidade tem sido entendida como o complexo das características morais e de caráter, ou seja, é a índole do agente.

À luz dessas considerações, verifica-se que a fundamentação apresentada pelo magistrado para exasperar a pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação das vetoriais da conduta social e da personalidade. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[1]).

Devida, portanto, a neutralização dos vetores da conduta social e da personalidade, e o sequente refazimento do cálculo dosimétrico.

QUANTIDADE DA DROGA

Conquanto a valoração do vetor da quantidade da droga não tenha sido objeto de tese recursal, verifico a necessidade de neutralizar, de ofício, a presente circunstância preponderante, o que faço com esteio no efeito devolutivo amplo da apelação criminal.

No caso em apreço, verifica-se foi apreendido com o acusado, 227 g (duzentas e dezoito gramas) de maconha e 6 g (seis gramas) de crack. Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendida com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 - grifei)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020 - grifei)

Do exposto, considerando que os vetores conduta social e da personalidade, bem como a circunstância preponderante da quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Insurge-se o Ministério Público contra o cálculo dosimétrico realizado pelo juiz sentenciante, porquanto, descurando da orientação estabelecida pela Súmula 231 do STJ, promoveu a redução da pena abaixo do mínimo legal mediante a aplicação de circunstância atenuante.

De plano, verifico assistir razão ao órgão ministerial.

Não desconheço os entendimentos no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual estabelece as circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao crime.

Isso, porque a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

O STJ decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR - Recurso Especial 2009/0091741-2, Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, Julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).

Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).  Confira-se:

 AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06- 2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ).

Por fim, e com a devida vênia à corrente jurisprudencial que caminha em sentido contrário, entendo que a orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência ministerial deve ser acolhida.

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena (REsp 943823/ RS^[2]), o que faço a seguir:

CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor ante o entendimento consolidado na súmula 231 do STJ:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Não incidem circunstâncias agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, pelo que torno definitiva a pena dantes estabelecida.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006)

Primeira fase da dosimetria:

Diante da presença de uma circunstância preponderante desfavorável, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Incide a atenuante da confissão espontânea, pelo que reduzo a pena para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, pelo que torno definitiva a pena dantes estabelecida.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prevista no artigo 69, caput, do Código Penal, porquanto foram praticados, mediante mais de uma ação, dois crimes, fica o sentenciado condenado à pena definitiva de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, cada uma no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e que apenas uma circunstância foi considerada desfavorável, razão pela qual entendo como adequado o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço de ambos os recursos para DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, para neutralizar as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, bem como neutralizar, de ofício, o vetor da quantidade das drogas; e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para afastar a possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, cada uma no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.

[2] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

Teresina, 11/04/2023