AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFAL - SIMPLES NACIONAL – LEGALIDADE-RECURSO PROVIDO. 1) O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral (Tema 517), que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. 2) Apesar da Lei Complementar nº 123/2006 estabelecer que ,em regra, o recolhimento de impostos e contribuições pelas sociedades empresárias optantes do Simples Nacional se dá mediante documento único de arrecadação, inclusive do ICMS, existe expressa previsão para antecipação do recolhimento nas aquisições em outros entes federativos. 3) Verifico que não se encontra presente o fumus boni iuris, vez que não há substrato legal para a suspensão da exigibilidade do DIFAL (Diferencial de Alíquotas de ICMS) e, consequentemente, por arrastamento, não há que se falar em suspensão da exigibilidade do acessório, o Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP). 4) Recurso conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo-se incólume a decisão recorrida, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0751557-41.2022.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 01/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0751557-41.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFAL - SIMPLES NACIONAL – LEGALIDADE-RECURSO PROVIDO.

1) O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral (Tema 517), que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.

2) Apesar da Lei Complementar nº 123/2006 estabelecer que ,em regra, o recolhimento de impostos e contribuições pelas sociedades empresárias optantes do Simples Nacional se dá mediante documento único de arrecadação, inclusive do ICMS, existe expressa previsão para antecipação do recolhimento nas aquisições em outros entes federativos.

3) Verifico que não se encontra presente o fumus boni iuris, vez que não há substrato legal para a suspensão da exigibilidade do DIFAL (Diferencial de Alíquotas de ICMS) e, consequentemente, por arrastamento, não há que se falar em suspensão da exigibilidade do acessório, o Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP).

4) Recurso conhecido e improvido. 

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo-se incólume a decisão recorrida, na forma do voto do(a) Relator(a). 

 

RELATÓRIO 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA E ESTADO DO PIAUÍ, devidamente qualificadas nos autos, em face de decisão interlocutória proferida pela MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que indeferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança, Proc. nº 0815643-57.2020.8.18.0140, que as agravantes impetraram em face de ato do SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL e do ESTADO DO PIAUÍ.

Alega a relata e alega que:

 

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela provisória, em caráter liminar, de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), exigido com base na Lei Estadual 5.622/2006, sobre as vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

Referida liminar foi pleiteada no Mandado de Segurança impetrado na origem, pela qual se postula o afastamento da exação, prevista na Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/15), regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 (“Convênio ICMS 93/15”) e instituída pela citada legislação estadual, até que seja editada lei complementar nacional regulamentando as normas gerais da aludida cobrança.

O MM. Juízo a quo deferiu a liminar pleiteada, porém somente quanto ao DIFAL, conforme se lê do dispositivo da decisão:

 

‘Deste modo, da análise de tais requisitos, sobretudo atentando-me que a impetrante se enquadra na modulação dos efeitos, quanto ao julgamento do RE n. 1287019, com repercussão geral (Tema n. 1093), DEFIRO A LIMINAR VINDICADA, a fim de suspender a exigibilidade do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.’

 

(...)

Em que pese os fundamentos apresentados, a suspensão da exigibilidade do referido adicional é medida que se impõe. Senão vejamos.

O DIFAL foi afastado pois o E. STF concluiu o julgamento conjunto da ADI 5469 e do Tema 1093 (RE 1287019) e declarou inconstitucional a cobrança do tributo, previsto na EC 87/2015, antes da edição de uma lei complementar veiculando as normas gerais da exação, fixando-se a seguinte tese:

 

‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’

Houve modulação de efeitos dessa decisão para que sejam produzidos a partir de 1º de janeiro de 2022, contudo, foram ressalvadas da modulação as ações em curso (tais como o caso concreto), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.

(…)

Nesse sentido, tendo em vista que a ata de julgamento foi publicada em 03.03.2021, que o ingresso da presente ação ocorreu em 15.07.2020 e que houve expressa ressalva às ações em curso, o desfecho do precedente deverá ser aplicado ao caso concreto por força do art. 927, incisos I e III, do CPC2 e do parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/19993 , fato que por si só preenche o requisito da probabilidade do direito invocado.

É que, afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes situados neste Unidade Federativa, não mais se sustenta a exigência do Adicional do FECP nas mesmas operações.

A instituição do Adicional do FECP foi autorizada pelo art. 82 do ADCT, nos termos da alteração promovida Emenda Constitucional n° 42/2003:

 

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

O Adicional do FECP, dado seu caráter de inerente “adicional”, vincula-se, nos termos do ADCT, à preexistência de uma alíquota de ICMS, qual, no caso dos autos, haveria de ser o DIFAL cobrado pelo Estado de destino dessa mercadoria.

Se a cobrança do DIFAL acima mencionado é inconstitucional por força dos precedentes vinculantes oriundos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, não haverá alíquota da qual derivará o dito Adicional do FECP.

A exigência desse adicional, portanto, é inválida por arrastamento, diante da posição do E. STF pela inconstitucionalidade da cobrança do seu principal, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro.

Assim, se não é dado ao Estado de destino cobrar o DIFAL (principal), também não lhe é dado cobrar o Adicional do FECP (acessório), razão pela qual este adicional deverá, também, ter a sua cobrança afastada nas operações em que não houver a cobrança de uma alíquota relativa ao DIFAL.”

 

Com essas considerações a MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA requer que:

 

a) a concessão de tutela provisória antecipada de urgência, em caráter liminar, a fim de que: 

 

i) Seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso;

ii) seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta-corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.

 

b) a confirmação da tutela provisória antecipada deferida e o provimento do recurso, para que: 

 

i) seja declarada suspensa exigibilidade do Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN;

ii) seja determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta-corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento.

Acosta aos autos documentos que entende pertinentes ao caso.

Intimada, a parte agravada, o Estado do Piauí, apresentou contrarrazões, nas quais pugna pelo não provimento do Recurso de Agravo de Instrumento, mantendo-se incólume a decisão de base, que negou parcialmente a tutela de urgência pleiteada.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça entendeu que não há interesse público que justifique sua intervenção (ID 8761985).

É o relatório.

VOTO 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar a argumentação tecida no recurso veiculado.

Da análise dos autos, constata-se que a controvérsia no presente caso gira em torno da suspensão da exigibilidade do Adicional do FECP (Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza), sendo que a agravante pleiteiam a revogação da decisão do Magistrado de primeiro grau que indeferiu a liminar pleiteada nesse ponto, embora tenha deferido a liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Dada a importância da decisão desta natureza, o Legislador tratou de fixar requisitos mais sólidos para que tal provimento possa ser concedido, sendo pressupostos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, "fumus boni iuris", e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo, "periculum in mora" (art. 300 do CPC).

O Fumus Boni Iuris traduz-se, literalmente, como “fumaça do bom direito”. É um sinal ou indício de que o direito pleiteado de fato existe, não havendo, portanto, a necessidade de provar a existência do direito, bastando a mera suposição de verossimilhança.

“Periculum In Mora” tem como significado literal “perigo na demora”. No direito brasileiro tal dito representa o medo, o receio que a demora de uma decisão judicial cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado, o que frustraria a apreciação ou execução da ação principal.

Assim, a concessão da medida vindicada está subordinada à presença cumulativa dos pressupostos legais: a relevância dos fundamentos e a probabilidade de ineficácia da medida, caso somente deferida ao final. Ausente um deles, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal deve ser indeferido. Portanto, não há como se conceder, neste momento, a antecipação da tutela recursal almejada pela agravante.

Pela cognição sumariamente realizada, entendo pela ausência dos requisitos necessários ao deferimento da medida. Vejamos:

Os elementos constantes dos autos ainda não possibilitam afirmar, com segurança, a probabilidade do direito, visto que a matéria referente a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS - diferencial de alíquotas devido ao Estado do Piauí, incidente sobre as operações de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS domiciliados no Estado do Piauí, e  consequentemente o Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, demandam ampla dilação probatória, com instauração do contraditório.

Além disso, o perigo de dano ou risco ao resultado do processo que poderá dar ensejo à tutela antecipada não é aquele que reside em sede subjetiva da parte. O risco deve ser concreto, objetivamente demonstrado, não hipotético, o que não se vislumbra no presente caso.

Ademais, houve o pedido de Suspensão de Liminar de nº 0751242-13.2022.8.18.0000, dirigido a Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, em que o Estado do Piauí impugna tão somente a parte dispositiva final de decisão liminar em sede do Mandado de Segurança nº 0800331-70.2022.8.18.0140, relativa à “abstenção tanto do destaque do imposto nas notas fiscais quanto do recolhimento do ICMS-Difal e adicional FECOP, observado que tal suspensão da exigibilidade e tais abstenções, supra deferidas, deverão prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022”.

No referido pedido de Suspensão de Liminar, o Excelentíssimo Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí decidiu pela suspensão da eficácia da decisão liminar concedida pelo juiz a quo até o trânsito em julgado e ainda deferiu o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão.

Vejamos:

“Saliente-se, por oportuno, que o prejuízo econômico não seria limitado à arrecadação tributária, mas atingiria severamente o comércio local, haja vista sua possível submissão a uma concorrência desleal em decorrência das divergências da incidência de imposto.

Por essas razões, percebe-se que estou cristalinamente demonstrada a grave lesão à ordem e à economia públicas, devendo, portanto, ser suspensa a eficácia da decisão, sob pena de causar embaraço desproporcional ao exercício estável da atividade administrativa.

O potencial efeito multiplicador resta evidente no caso concreto, mormente quando se observa que a Secretaria de Fazenda vem recebendo uma média diária de 30 mandados oriundos de ações judiciais sobre a mesma temática (vide doc. de id. 6326820), motivo pelo qual, desde já, torna-se necessário o deferimento de extensão de efeitos suspensivos para outras liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, providência que visa assegurar a segurança jurídica e unidade judiciária.

Registre-se, por fim, que o entendimento ora esposado não é um posicionamento isolado do presente julgador, mas vem sendo corroborado pelos demais Tribunais pátrios, conforme se observa das decisões de id. 6326819, 6326818, 6352463 e 6352464.

Diante do exposto, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, defiro o presente pedido para suspender a eficácia da decisão liminar até o trânsito em julgado.

Ainda, defiro o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão.”

Assim, uma vez que o Presidente do Tribunal, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92, determinou a suspensão das liminares que impossibilitaram a exigibilidade da DIFAL e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), não há como se conceder a liminar aqui requerida, até mesmo pela ineficácia da medida.

Ademais, em sede liminar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, o Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes decidiu pela impossibilidade de suspensão da exigibilidade da DIFAL, tendo em vista que a Lei Complementar 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Vejamos trecho da decisão:

“A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte.

O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais.

Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual).

Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional.

Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte.

Eis o teor do art. 155, II, § 2º, VII e VIII, da Constituição em sua redação original:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[…]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[…]

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Consideradas essas regras de repartição do ICMS, no julgamento da ADI 4628 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, celebrado no âmbito do CONFAZ, que, regulando a incidência do ICMS em operações interestaduais não presenciais, estabelecia a tributação pelos Estados de origem e de destino, independentemente de os consumidores finais serem ou não contribuintes do imposto.

Nada obstante, sobretudo em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto).

Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:

‘Não há uma correlação apriorística entre exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade. O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida. Será necessário, pois delinear o conteúdo normativo em testilha para concluir se está submetido, ou não, ao princípio da anterioridade e em que termos.

(...) 34. A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI nº 5.469 e no RE nº 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade geral.’

 As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

(…)

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.”

Dessa forma, verifico que não se encontra presente o fumus boni iuris, vez que não há substrato legal para a suspensão da exigibilidade do DIFAL (Diferencial de Alíquotas de ICMS) e, consequentemente, por arrastamento, não há que se falar em suspensão da exigibilidade do acessório, o Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP).

Assim, diante do exposto, voto pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo-se incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 31 de março a 10 de abril de 2023, da Egrégia 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo-se incólume a decisão recorrida, na forma do voto do(a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho – Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023. Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator