EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. 2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÍNIMO. POSSIBILIDADE. MAGISTRADA QUE NÃO FUNDAMENTOU IDONEAMENTE A EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001825-41.2019.8.18.0032 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/03/2023 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001825-41.2019.8.18.0032

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATORA: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

RELATOR DESIGNADO: Des. Erivan Lopes 

ORIGEM: Picos / 5ª Vara

APELANTE: Luiz Manoel Cavalet

ADVOGADA: Gleuton Araújo Portela (OAB-CE 11.777)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. 2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÍNIMO. POSSIBILIDADE. MAGISTRADA QUE NÃO FUNDAMENTOU IDONEAMENTE A EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes e acompanhado pelo Exmo. Sr. Dr. Marcus Klinger Madeira de Vasconcelos - Juiz Convocado, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e aplicar o patamar mínimo da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, redimensionando a pena do réu Luiz Manoel Cavalet, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial nos semiaberto, e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa. Ressalta-se que a juíza de 1º grau negou ao apelante o direito de recorrer em liberdade. Portanto, tendo em vista a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, o recorrente deve ser recolhido no regime semiaberto, a fim de compatibilizar a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário fixado neste acórdão. A Exma. Sra. Des. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento – Relatora, se manifestou: NEGO PROVIMENTO AO RECURSO defensivo. Registra-se o Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes para lavratura do acórdão.”.

                        SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no dia 08 de MARÇO de 2023.

 

RELATÓTIO 

 

 

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Picos-PI, que condenou LUIZ MANOEL CAVALET pela prática do crime de tráfico de drogas interestadual (art. 33, caput, c/c o art. 40, v, ambos da Lei 11.343/06), nas penas de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1166 (hum mil, cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima legal; negado ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Em suas razões (Núm. 5002665 – Págs. 61/76), requer a Defesa a absolvição do acusado por ausência de culpabilidade. Caso mantida a condenação, pede a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea (65, III, alínea 'd' do CP) e da coação moral resistível (65, III, alínea 'c', do CP); o decote da causa de aumento do tráfico interestadual ou aplicação da fração mínima; a aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no grau máximo; o abrandamento do regime inicial; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a restituição do veículo do apelante.

Com as contrarrazões (Núm. 5002665 – Págs. 82/96), pelo desprovimento do recurso, ascenderam os autos a este e. Tribunal.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Exmo. Sr. Antônio de Moura Júnior, opinou pelo conhecimento e improvimento do reclamo (Núm. 5055022 – Págs. 01/06).

Após, sobreveio acordão (ID – 79907551), negando provimento ao apelo.

Irresignado, o réu opôs embargos de declaração, sustentando a ocorrência de cerceamento de defesa por parte da 2ª Câmara Especializada Criminal, razão pela qual pugnou pela designação de nova sessão de julgamento para a apelação criminal.

Os aclaratórios foram conhecidos e acolhidos, para o fim de sanar a nulidade apontada, anulando o decisum prolatado em apelação, determinando-se a designação de nova sessão de julgamento, para apreciação do mérito, com a devida intimação do advogado Gleuton Araújo Portela (OAB/CE nº 11.777), possibilitando a sustentação oral almejada, nos termos da fundamentação apresentada.

Ocorre que, novamente, por equívoco, o presente recurso foi incluído em pauta virtual, sendo o feito chamado à ordem para tornar sem efeito o evento ID 10035690 - (Certidão de julgamento), determinando a inclusão do presente recurso na pauta de julgamento presencial, por videoconferência, do dia 01 de março de 2023, conforme decidido no julgamento dos Embargos de Declaração ID 9316314.

É o relatório.

VOTO VENCIDO 

 Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro (Relatora)

 

 

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar LUIZ MANOEL CAVALET nas iras do art. 33, caput, c/c o art. 40, v, ambos da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que:

“(…) no dia 17 de dezembro de 2019, por volta das 13 h, no povoado Mirolândia, zona rural de Picos-PI, o denunciado transportava 244,45 kg de drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 33, caput e 35 da Lei n° 11.343/2006).

Segundo apurou-se em sede de investigação policial, na data e horário dos fatos, policiais rodoviários federais realizavam abordagens de rotina, oportunidade em que abordaram o veículo VOLVO/FH12 380 4X2T, cor branca, placa ANL-7761, conduzido pelo denunciado. No momento, os policiais revistaram o compartimento de carga do veículo e encontraram debaixo de uma lona, 226 (duzentos e vinte e seis) tabletes de CRACK, 03 (três) pacotes contendo pedaços de CRACK e 01 (um) saco plástico de cor preta contendo diversos pedaços de CRACK, sendo que não havia nenhuma mercadoria no compartimento além das substâncias entorpecentes.

Ao ser indagado sobre a propriedade da droga, o denunciado disse que havia recebido de uma pessoa que não conhece na cidade de Luiz Eduardo Magalhães-BA para transportar até a cidade de Trindade-PE, acrescentando que recebeu a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelo transporte da droga e que iria entregá-la a uma pessoa desconhecida na cidade de destino. (…).” (Núm. 5001664 – Págs. 207/209).

Pois bem.

Dúvida não há quanto à materialidade, positivada no auto de prisão em flagrante (Núm. 5001663 – Pág. 02); boletim de ocorrência (Núm. 50011663 – Pág. 04); auto de apresentação e apreensão (Núm. 50011663 – Pág. 06); laudo de exame de constatação (Núm. 5001663 – Pág. 09); auto circunstanciado de incineração (Núm. 5001663 – Pág. 34); exame toxicológico definitivo (Núm. 5001664 – Págs. 74/76) e prova oral coligida.

A autoria, de igual modo, é incontroversa.

O apelante, confessou a prática delitiva, asseverando, contudo, que se sentiu forçado a praticar o ilícito.

Por tal razão, pugna a defesa pela absolvição do acusado, em relação ao delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por suposta ausência de culpabilidade decorrente de coação moral irresistível.

Inviável, contudo, o acolhimento da tese defensiva.

Cumpre ressaltar que, tendo o réu alegado ter agido sob coação moral irresistível, é seu o ônus de comprovar a materialidade da referida coação, bem como de seu caráter de irresistibilidade.

A tese de que o réu agiu sob coação moral irresistível demanda a comprovação por elementos concretos do processo, não se autorizando o reconhecimento da excludente de culpabilidade apenas pela simples alegação por parte da defesa.

Da análise dos autos, contudo, vê-se que a defesa não foi capaz de colacionar ao conjunto probatório nada que ateste a existência da alegada coação, sendo, portanto, inviável o reconhecimento da excludente de culpabilidade.

Na espécie, como bem pontuou a d. Magistrada a quo “(…) sem qualquer ressonância na prova a alegação da defesa quanto à possibilidade de ter sido o réu ameaçado para fazer o transporte da substância entorpecente, cabendo ao denunciado, se, realmente, estivesse em risco, ao invés de permanecer cometendo a conduta criminosa, denunciar a situação à autoridade para providências cabíveis, ainda mais diante de suas declarações de que somente por um momento achou que estivesse sendo seguido, que não tinha certeza de que estava sendo seguido, tendo diversas oportunidades de denunciar, passando por dois postos da PRF no estado do Piauí. Logo, não havendo indícios concretos nos autos não pode ser acolhida a alegação, estando ausente prova para demonstrar coação irresistível ou inexigibilidade de outra conduta (…).”

Com efeito, os elementos de prova colhidos demonstraram a atuação livre e consciente do réu para a prática do crime de tráfico de drogas, pois efetivamente estava transportando mais 222kg de cocaína, com a nítida certeza de que estava transportando entorpecentes. Além disso, a alegação de que se sentiu forçado a transportar vultosa quantidade de droga mesmo sabendo ser mercadoria ilícita não encontra nenhum respaldo nos autos. Como dito, não houve nenhuma comprovação da suposta coação e seu caráter de irresistibilidade.

Já o Policial Rodoviário Federal Daniel David Ribeiro do Nascimento, que participou da prisão de Luiz Manoel, esclareceu em juízo, de forma detalhada, acerca do envolvimento do acusado no crime de tráfico de drogas descrito na denúncia.

Assim sendo, é inadmissível pretender que a palavra isolada e inverossímil do réu se sobreponha as provas dos autos.

Mantida a condenação do réu pelo crime de tráfico de droga, passo, agora, à análise das questões atinentes à reprimenda aplicada.

A pena-base afigura-se adequada, não obstante o questionamento defensivo. A sentença estipulou a pena com a estrita observância dos critérios legais dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos, de forma devidamente fundamentada e razoável, em atenção aos escopos de reprovação e prevenção pela conduta cometida, dentro dos limites da margem de discricionariedade do julgador.

No caso em análise, a basilar foi elevada para o quantum de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, com lastro nas circunstâncias do delito (art. 59, CP), na natureza e quantidade de droga apreendida (art. 42, LAD).

De fato, in casu, constatou-se que o réu aplicou conhecimento de sua profissão, qual seja, motorista, para esconder a droga, ressalte-se, de forma meticulosa, em pacotes, sacos plásticos e tabletes, distribuídos no compartimento de carga do seu veículo, situação suficiente para macular a referida circunstância judicial (circunstâncias do crime).

Por sua vez, o volume e a nutreza de droga, qual seja, 222kg de cocaína, também deve ser sopesado na dosimetria da pena. Um agente pego na posse de algumas poucas gramas de entorpecente, para fins de mercancia, não pode receber pena semelhante a quem possui quantidade significativamente maior, o que implicaria ofensa ao princípio da individualização da pena.

Assim, tal circunstância deve repercutir na sanção, com seu devido aumento acima do piso legal. Aliás, a quantidade de droga consiste inclusive em circunstância preponderante na dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, de modo que a elevação da pena se afigura necessária. Ressalte-se, ainda que, podendo a pena atingir 15 anos de reclusão e 1500 dias-multa, o aumento aplicado na sentença não se mostrou exacerbado ou desarrazoado.

De todo modo, a pena-base afigura-se razoável, devendo ser mantida, sendo que o fato de se tratar 222kg de cocaína, entorpecente de maior potencial lesivo, deve ser considerado na fixação da reprimenda, permitindo sua elevação.

Na segunda fase, pede a defesa o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e coação moral resistível.

Descabido o reconhecimento da atenuante da coação moral resistível vez que não restou comprovado nos autos nenhum tipo de coação, sendo certo que o acusado agiu de forma livre e consciente. Por sua vez, verifica-se que a atenuante da confissão espontânea já foi devidamente reconhecida a aplicada na origem.

No que tange ao pedido de afastamento da causa de aumento prevista no inciso V, art. 40, da LAD, também tenho que não comporta provimento, afinal, restou fartamente comprovado nos presentes autos, por meio das provas testemunhais coentes e harmônicas, que o acusado atuou de forma livre e consciente, com vistas à transportar do Estado da Bahia para o Estado de Pernambuco, mais de duzentos quilos de cocaína no seu veículo VOLVO/FH12 380 4X2T, cor branca, placa ANL-7761.

Dando continuidade, a Defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição atinente ao tráfico privilegiado. Sem razão. Isto porque o conjunto probatório coligido autoriza a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, não preenchendo, portanto, os requisitos legais cumulativos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A jurisprudência pátria já se consolidou quanto ao entendimento de que a caracterização do chamado "tráfico privilegiado" destina-se ao traficante "iniciante" ou "principiante", ou seja, aquele que foi pego pela prática do ato delituoso de forma isolada em sua vida, o que não é o caso do apelante. Não obstante seja tecnicamente primário, o acusado responde a outra ação criminal pelo delito de furto.

Além disso, a exacerbada quantidade de droga apreendida não se mostra compatível com a circunstância de quem inicia na traficância.

Portanto, considerando o fato de o réu responder a outra ação criminal pelo delito de furto, bem como a elevadíssima quantidade e a natureza da droga apreendida é possível concluir pela sua dedicação a atividades criminosas. Isto posto, deixo de aplicar a minorante pretendida.

Em face do quantum da pena imposta, superior a oito anos, restam afastados os pleitos de abrandamento do regime inicial e de substituição da pena.

Por fim, quanto ao pedido de restituição do veículo apreendido também não merece acolhida a pretensão defensiva.

No caso em análise, as provas produzidas ao longo da instrução demonstraram que o automóvel pertencia efetivamente ao réu e era por ele frequentemente utilizado.

Além disso, é certo que o acusado utilizou conscientemente o automóvel para transportar drogas, não havendo dúvidas de ter ele empregado o citado veículo automotor na prática do tráfico de substância entorpecente.

De se ver que o parágrafo único do artigo 243, da Constituição da República, dispõe que "todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei".

Desta forma, uma vez evidenciado ter o veículo sido utilizado para o tráfico, correta se mostrou a sentença hostilizada, no capítulo em que declarou o perdimento do automóvel.

Por todo exposto, entendo que a sentença a quo não merece reforma, devendo ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO defensivo.

É como voto.

 

 

 

 

 

VOTO VENCEDOR 

Des. Erivan Lopes ( Relator Designado)

                        Peço vênia para divergir da Desembargadora Relatora por vislumbrar a incidência da minorante do tráfico privilegiado e a necessidade de redução do patamar aplicado na valoração da majorante do tráfico interestadual.

 

A pena do recorrente restou fixada, nos seguintes termos:

 

“(…) DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006.

 

1. Em consonância com a regra especial encartada no art. 42 da Lei de Entorpecentes, devem ser valorados, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do Código Penal, os seguintes elementos:

 

a) Natureza: Deve ser interpretada em desfavor do agente, pois a "cocaína" é droga de elevado poder viciante, causando, destarte, enorme efeito negativo na sociedade e à saúde pública.

 

b) Quantidade da substância ou do produto: Do mesmo modo, tal circunstância é desfavorável ao condenado, tendo em vista o quantitativo de droga transportada 226 (duzentos e vinte e seis) tabletes de substância análoga a crack; 03(três) pacotes contendo pedaços de substância análoga a crack; 01(um) saco plástico de cor preta contendo diversos pedaços de substância análoga a crack; (228.1kg de substância entorpecente).

 

c) Personalidade: Não há elementos para se aferir a personalidade do agente, entendida, ao ver deste juízo, como o conjunto de caracteres anímicos exclusivo do apenado.

 

d) Conduta social: trata-se de circunstância que diz respeito à forma como a pessoa se comporta em suas relações intersubjetivas na comunidade em que inserido. No caso, não há indícios sinalizadores da necessidade de desvaloração do vetor ora examinado, de modo que ele deve ser interpretado favoravelmente ao agente.

 

Prosseguindo no exame das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, concluo que:

 

a) A culpabilidade, aqui compreendida em sentido lato, ou seja, como juízo de reprovação social da pessoa do agente e do delito por ele praticado, não apresenta características anormais a justificar valoração negativa;

 

b) Os antecedentes guardam estrita relação de pertinência com o histórico existencial do condenado em sede criminal, embora a existência de ação penal pelo crime de furto, não há elementos nos autos de haver sentença penal condenatória transitada em julgado;

 

c) Os motivos são o plexo de idealizações anímicas que impulsionam o agir humano. No caso, o condenado atuou com o fim de obter lucro fácil, circunstância esta já punida pelo próprio preceito secundário do tipo penal;

 

d) As circunstâncias são elementos acidentais que, apesar de não integrarem a estrutura típico-normativa, dão conformidade ao contexto factual em que praticado o crime. Na espécie, a descrição dos fatos contida na denúncia, conjugada com o acervo probatório aportado aos autos, indica a existência de situação excepcional que ultrapassa os limites da própria figura delitiva abstratamente delineada pelo legislador ordinário, qual seja o fato da substância entorpecente ter sido guardada em pacotes, sacos plásticos, e tabletes, distribuídos no compartimento de carga do veículo, indicando que o acusado aplicou conhecimento de sua profissão de Motorista, o que justifica a valoração negativa deste vetor em detrimento do agente;

 

e) As consequências a serem consideradas nesse momento são os efeitos deletérios provenientes da consecução da empreitada delituosa que transcendam o resultado descrito na norma penal incriminadora. Na hipótese dos autos, tal baliza não merece especial desvalor, tendo em vista que a substância entorpecente foi apreendida em sua integralidade quando da realização da prisão em flagrante;

 

f) Prejudicada a análise da circunstância referente ao comportamento da vítima, em razão do crime ter como sujeito passivo a coletividade.

 

Nessa trilha, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 09(nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, com fulcro no desvalor das circunstâncias "natureza da substância" e "quantidade" previstas no art. 42 da Lei n° 11.343/06, e do vetor "circunstâncias", estampado no art. 59 do Código Penal.

 

Não há agravantes. Incide a atenuante da confissão prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Assim, reduzo a pena para 07 (sete) anos e 03(três) meses de reclusão.

 

Presente a causa de aumento de pena por se tratar de tráfico interestadual, art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343/06, aumento, portanto, a pena em um terço, fixando-a em 09 (nove) anos e 8 (oito) meses de reclusão, que a mantenho, considerando não haver causa de diminuição, que torno definitiva na ausência de outras causas modificadoras. (...)”

 

O recorrente pleiteia a redução da fração aplicada no reconhecimento da causa de aumento do tráfico interestadual. Pois bem, o art. 40, V, da Lei de Drogas, prevê o aumento de pena em 1/6 a 2/3, quando restar caracterizado o tráfico entre Estados da Federação.

 

No caso, ao valorar a incidência da referida majorante, a juíza aplicou o quantum de 1/3, sem apresentar qualquer fundamentação para a exasperação da fração. Assim, tendo em vista que a magistrada não indicou elementos dos autos capaz de justificar a elevação da fração, aplico a causa de aumento do tráfico interestadual em seu patamar mínimo (1/6).

 

 

O apelante requer, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Na sentença, a referida minorante restou afastada, sob os seguintes fundamentos:

 

 

“(…) O réu LUIZ MANOEL CAVALET responde a outro processo (furto), e a considerável quantidade de droga apreendida, 226 (duzentos e vinte e seis) tabletes de substância análoga a crack; 03(três) pacotes contendo pedaços de substância análoga a crack; 01(um) saco plástico de cor preta contendo diversos pedaços de substância análoga a crack; e a forma como transportava, o depoimento do policial de que havia informação desse transporte de droga, leva à conclusão de que não faz jus a causa de diminuição de pena, o que indica que o réu se dedica à atividade criminosa, como já vem entendendo os tribunais neste sentido.

(…)

Portanto, a expressiva quantidade de droga apreendida em poder do réu -mais de duzentos quilos de cocaína - que seria levada do Estado da Bahia para o Estado de Pernambuco, consubstancia circunstância que revela o seu envolvimento na senda criminosa.

 

Assim, não faz jus à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. (...)”

  

                           Como se vê, a juíza de 1ª grau afastou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o fundamento de que o réu possui outra ação penal em tramitação pelo crime de furto e em decorrência da elevada quantidade de entorpecente apreendido.

 

                        Ocorre que, conforme entendimento da Corte Superior, “a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa”¹. Destaquei

 

A 5ª Turma do STJ, já pontuou também que “a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021)”². Destaquei

 

                        A fundamentação apresentada, portanto, não atende ao requisito da idoneidade, vez que o fato do réu responder a outra ação penal, sem sentença condenatória transitada em julgado, e a mera indicação da elevada quantidade de droga apreendida, não são capazes de demonstrar a dedicação do acusado a atividades criminosas, fazendo-se necessário reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

 

                        Registra-se que, embora a quantidade de entorpecente não autorize, por si só, o afastamento da minorante, “a tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base”³. Destaquei

 

                        Dessa forma, tendo em vista que a natureza e a quantidade de entorpecentes foram valoradas na pena-base e em atenção ao princípio do no bis in idem, afasto a negativação das referidas circunstâncias judiciais da primeira fase do sistema trifásico e as utilizo na modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado.

 

                        Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença.⁴

 

                     Na primeira fase, diante da neutralização das circunstâncias referentes a natureza e quantidade de entorpecente, remanesceu a negativação de uma única circunstância desfavorável ao acusado (circunstâncias do crime), ficando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

 

                        Na segunda fase, não se verificou a incidência de agravantes. Noutro ponto, conforme reconhecido na sentença, restou configurada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), ficando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

 

                        Na terceira fase, restou configurada a causa de aumento do tráfico interestadual, a qual reconheço em seu patamar mínimo (1/6). Incide, ainda, a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a qual reconheço em seu patamar mínimo (1/6), em razão da natureza do entorpecente apreendido (cocaína - substância que possui efeitos mais deletérios) e da elevada quantidade de droga (228kg de entorpecentes), ficando a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa.

 

Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “b”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena no regime semiaberto.

 

DISPOSITIVO 

 

                        Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, apenas para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e aplicar o patamar mínimo da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, redimensionando a pena do réu Luiz Manoel Cavalet, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial nos semiaberto, e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa.

                        Ressalta-se que a juíza de 1º grau negou ao apelante o direito de recorrer em liberdade. Portanto, tendo em vista a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, o recorrente deve ser recolhido no regime semiaberto, a fim de compatibilizar a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário fixado neste acórdão.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator Designado