EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E NOTURNA – BASE DE CÁLCULO – VENCIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. Como se sabe, no âmbito da administração pública, é importante observar que há limites para a atuação do administrador e do administrado, pois ambos estão vinculados à observância da legalidade estrita, ou seja, à subordinação às normas jurídicas; 2. Além do princípio da legalidade, a administração pública também deve seguir as disposições estabelecidas no art. 37, XIV, da Constituição Federal. Precedentes; 3. Portanto, o cálculo das horas extras e noturna será efetuado com base somente no vencimento e não sobre a remuneração, pois as gratificações agregadas ao salário não compõem a base de cálculo dos acréscimos posteriores concedidos. Precedentes; 4. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0020233-52.2016.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 29/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0020233-52.2016.8.18.0140

APELANTE: NADJA NARA SOARES DE SOUSA, DENIS DE ALENCAR CARVALHO

Advogado(s) do reclamante: AUGUSTO MOURAO DA SILVA NETO

APELADO: SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES E TRANSITO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

 

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E NOTURNA – BASE DE CÁLCULO – VENCIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. Como se sabe, no âmbito da administração pública, é importante observar que há limites para a atuação do administrador e do administrado, pois ambos estão vinculados à observância da legalidade estrita, ou seja, à subordinação às normas jurídicas;

2. Além do princípio da legalidade, a administração pública também deve seguir as disposições estabelecidas no art. 37, XIV, da Constituição Federal. Precedentes;

3. Portanto, o cálculo das horas extras e noturna será efetuado com base somente no vencimento e não sobre a remuneração, pois as gratificações agregadas ao salário não compõem a base de cálculo dos acréscimos posteriores concedidos. Precedentes;

4. Recurso conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECERdo presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento). Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.” 

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Nadja Nara Soares de Sousa e Denis de Alencar Carvalho, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, que julgou parcialmente improcedente a Ação Ordinária (proc. nº 0020233-52.2016.8.18.0140), fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC.

Os Apelantes alegam, em síntese, que a base de cálculo das horas extras e adicional noturno incide sobre a remuneração integral, que seria soma do salário com as vantagens recebidas habitualmente pelo empregado, bem como devem ser pagos também nas férias e no 13º salário. Ao final, pugna, pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, as teses apontadas pelo Apelante, requerendo então seja conhecido e improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade.

Por fim, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

 

 

1 – Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

 

2 – Do mérito.

 

Ao que se extrai dos autos, os Apelantes são servidores públicos municipais, exercendo o cargo de Agente de Trânsito junto à Superintendência Municipal de Transporte e Trânsito – STRANS.

Alegam os autores que, nos últimos anos, habitualmente aos domingos e feriados, realizaram várias atividades extraordinárias em horário noturno e, em virtude desse trabalho, passaram a perceber os adicionais no contracheque. No entanto, o pagamento se deu a menor.

Em que pesem os argumentos expostos pelos Apelantes, não lhes assistem razão.

O cerne da demanda gira em torno do direito dos Apelantes à percepção do adicional noturno e horas extras, com base de cálculo incidente sobre o vencimento integral.

Inicialmente, cabe destacar o disposto no art. 7° da Constituição Federal, que trata do direito às horas extras e ao trabalho noturno. Confira-se:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…);

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

(…);

IX – remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.

(…);

XIV - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(…);

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(…);

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

 

Tais verbas também estão previstas na Lei nº 2.138/1992, que regulamenta o Estatuto do Servidor Público do Município de Teresina. Vejamos:

Art 3º. São direitos funcionais assegurados aos servidores municipais:

(…);

VI – remuneração do trabalho noturno, superior à do diurno, na forma estabelecida neste estatuto;

VII – remuneração do trabalho extraordinário com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação a hora normal;

VIII – gratificações, adicionais e auxílios na forma estabelecida nesta Lei.”

 

A propósito, a supracitada lei conceitua vencimento e remuneração, in verbis:

Art. 49. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Parágrafo Único - Nenhum servidor receberá, a titulo de vencimento, importância inferior ao salário mínimo.

Art. 50. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

(...)

§ 2º O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível.

Art. 57. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I – indenização;

II – gratificação;

III – adicionais.

§ 1º As indenizações não se incorporarão ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

§ 2º As gratificações e os adicionais incorporaram-se ao vencimento ou proventos, nos casos e condições previstos nos artigos 75 e 185.

Art. 64. O servidor poderá receber, além do vencimento, as seguintes vantagens pecuniárias:

I – adicional pela prestação de trabalho noturno;

II – adicional pela prestação de serviços extraordinários.

Art. 65. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o acréscimo de 20% (vinte por cento) do valor da hora normal, considerando-se, para os efeitos deste artigo, cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Art. 66. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação a hora normal de trabalho.

Parágrafo único. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitando o limite máximo 2 (duas) horas diárias, vedada sua incorporação à remuneração.

(…)

Art. 75. O adicional de tempo integral é devido somente ao ocupante do cargo de Professor, Pedagogo ou profissionais com jornada de trabalho definida em lei específica com carga horária de 20 (horas) semanais e que efetivamente estejam cumprindo carga horária de 40 (quarenta) horas semanais.
Parágrafo Único - O adicional de tempo integral será calculado segundo a forma definida em decreto do Chefe do Poder Executivo.

(...)

Art. 185. Incorporam-se aos proventos a gratificação de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão:
I - exercida pelo servidor por período de 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos intercalados,
II - de maior valor desde que a função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo de comissão tenha sido exercida por período mínimo de 02 (dois) anos;
III - imediatamente inferior dentre as exercidas quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 02 (dois) anos.

 

 

Como se sabe, no âmbito da administração pública, é importante observar que há limites para a atuação do administrador e do administrado, pois ambos estão vinculados à observância da legalidade estrita, ou seja, à subordinação às normas jurídicas.

Além do princípio da legalidade, a administração pública também deve seguir as disposições estabelecidas no art. 37, XIV, da Constituição Federal, a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

 

Desse modo, o cálculo das horas extras e noturna será efetuado com base somente no vencimento e não sobre a remuneração, pois as gratificações agregadas ao salário não compõem a base de cálculo dos acréscimos posteriormente concedidos.

Assim, diante da vedação expressa em lei sobre a incidência de vantagens sobre vantagens, impossível reconhecer o direito pleiteado.

Nesse sentido, transcrevo entendimento firmado pelos Tribunais Pátrios:

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - GUARDA MUNICIPAL - HORA EXTRA - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO - SENTENÇA MANTIDA. 1) Nos termos do art. 229 da LC 84/2011-PMM, "Será pago aos Inspetores e Guardas Municipais, por serviços extraordinários, acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, para atividades funcionais comprovadamente realizadas além do horário normal previsto nesta Lei, de caráter indenizatório e não incorporável". 2) A pretensão do apelante carece de sustentação jurídica, pois inexiste ato normativo a autorizar o pagamento da hora extra tendo como base de cálculo o valor da remuneração. 3) A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade e não cabe ao Poder Judiciário exercer atividade legislativa para assegurar ao servidor direito não previsto em lei, principalmente quando venha a ocasionar aumento de gastos públicos. 4) Apelação conhecida e não provida.

(TJ-AP - APL: 00376514420198030001 AP, Relator: Desembargador JAYME FERREIRA, Data de Julgamento: 07/06/2021, Tribunal);

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE HORAS NOTURNAS: INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. “OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. BASE DE CÁLCULO: VENCIMENTO BÁSICO. ART. 37, XIV DA CRFB/88. DIVISOR: 200 HORAS MENSAIS. Servidor público municipal que alega exercício de horas extraordinárias, no regime de plantão, em horário noturno. O Município sustenta identificação das horas noturnas laborada para cálculo das horas-extras, em observância à legislação municipal. Vencimento básico adotado como base cálculo do valor-hora de trabalho, e não a remuneração total, sob pena de violação do art. 37, XIV da CRFB/88. Divisor fixado em 200 horas mensais, em aplicação analógica ao regime estatutário federal, conforme jurisprudência consolidada do STJ. Sucumbência parcial de ambas as partes. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJ-RJ - APL: 00234310520188190042, Relator: Des(a). MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 25/04/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL).

 

De igual modo, tem se posicionado esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO E DAS HORAS EXTRAS. VENCIMENTO DO SERVIDOR. 1. Conforme legislação municipal, a “hora normal”, para fins de pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, refere-se ao vencimento do servidor municipal. 2. Por hora normal de trabalho deve ser compreendido o salário base do cargo, não se relacionando à remuneração, visando englobar outras vantagens pecuniárias além do salário base. 3. O pagamento do adicional noturno e de horas extraordinárias calculado sobre o salário base mostra-se amparado na legalidade. 4. No que concerne ao alegado dano existencial, tem-se que, da realização de horas extraordinárias, não se extrai automaticamente que as relações sociais e familiares foram rompidas, inexistindo nestes autos prova específica do efetivo prejuízo pessoal, social ou familiar do servidor. 5. Recurso conhecido e não provido, mantendo a sentença a quo.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0019891-41.2016.8.18.0140 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 18/11/2022);

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INTEGRAÇÃO DE RUBRICAS NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

I. In casu, o Apelante é servidor público municipal, e afirma que o cálculo das horas extraordinárias e adicional noturno deve incidir sobre a remuneração integral, e não sobre o vencimento base.

II. Inviabilidade de incidência de verbas de natureza indenizatória ou propter laborem sobre o cálculo das horas extras e adicional noturno. Precedentes.

III. Dessa forma, incabível a pretensão recursal do vencimento integral como base de cálculo do adicional noturno e horas extraordinárias, em razão de possuírem rubricas de natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço (Cargo em comissão, grat. de risco de vida, grat. de desgaste físico e produtividade operacional), de maneira que não refletem no quantum dessas parcelas.

IV. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0019680-05.2016.8.18.0140 | Relator: Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 18/11/2022).

 

Assim, conclui-se que os Apelantes não fazem jus ao direito reclamado, impondo-se a manutenção da sentença recorrida.

3 – Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento).

Sem manifestação ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento). Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.” 

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de março de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 29/03/2023