EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/6. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, partir do depoimento claro e minucioso dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que, além da suposta autorização da locatária do imóvel para o ingresso, há elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias para justificar o ingresso forçado no domicílio do sentenciado, de modo que rejeito a preliminar suscitada. 2. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Minorante do tráfico privilegiado. Não foi apresentada fundamentação concreta para a aplicação do redutor mínimo (1/6) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006). Reforma necessária. 4. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade do sentenciado por duas restritivas de direitos. 5. Da prisão preventiva. Nesta nova dosimetria do acusado foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da segregação cautelar do apelante. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que concedem o direito do réu de recorrer em liberdade, determinando a expedição do competente alvará de soltura, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800010-93.2021.8.18.0132 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/04/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/6. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, partir do depoimento claro e minucioso dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que, além da suposta autorização da locatária do imóvel para o ingresso, há elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias para justificar o ingresso forçado no domicílio do sentenciado, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

2. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Minorante do tráfico privilegiado. Não foi apresentada fundamentação concreta para a aplicação do redutor mínimo (1/6) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006). Reforma necessária.

4. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade do sentenciado por duas restritivas de direitos.

5. Da prisão preventiva. Nesta nova dosimetria do acusado foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da segregação cautelar do apelante.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que concedem o direito do réu de recorrer em liberdade, determinando a expedição do competente alvará de soltura, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, proferida nos autos da ação penal nº 0800010-93.2021.8.18.0132, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta dos autos do incluso inquérito policial que no dia 04.01.2021, por volta das 21h, em um apartamento localizado na Avenida Cândido Coelho, Bairro Alto Santa Fé, nesta cidade, o denunciado ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA foi preso em flagrante, pois foi encontrado com ele substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico. Ao que se apurou, policiais militares receberam informações de movimentações suspeitas no apartamento em que o denunciado reside. Com a finalidade de apurar as informações, os policiais se dirigiram até o apartamento do denunciado, ocasião em que ele ficou muito nervoso, ora falando ser o apartamento seria de sua namorada, ora dizia ser de uma amiga. Ao procederem com as buscas no interior do apartamento encontraram 01 (uma) balança de precisão, 10 (dez) pinos de plástico comumente utilizado para acondicionamento de cocaína, 10 (dez) pequenas porções de cocaína e a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em cédulas e R$ 17,10 (dezessete reais e dez centavos) em moedas, além de dois aparelhos de telefonia móvel, tipo smartphone. A elevada quantidade das drogas, a forma de armazenagem e o local em que se deu a prisão em flagrante evidenciam que tais produtos se destinavam ao comércio ilícito. As substâncias apreendidas foram submetidas a exame preliminar, que atestou tratar-se de cocaína. O depoimento dos policiais militares Alder Cesar Araújo Ramos e Marcos Aurélio de Oliveira, bem como o laudo de exame pericial, confirmam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. Em seu depoimento, o denunciado negou o delito.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares: preliminarmente, pugna: I) pela anulação das provas obtidas em razão de suposta violação domiciliar;  II) o direito de recorrer em liberdade; no mérito: III) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória; IV) a alteração da fração de redução da pena ante o reconhecimento do tráfico privilegiado; V) a fixação do regime de cumprimento da pena mais benéfico e a substituição da pena por restritivas de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 10316175).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Da nulidade arguida pela Defesa Técnica por violação de domicílio do apelante

A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio sem mandado específico e sem o seu consentimento. Argumenta que não há nos autos a suposta autorização expressa da inquilina do imóvel, sendo, portanto, inválida a prova obtida mediante violação do domicílio.

Verifico que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1º, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Destaco que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de “margarina” contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como "maconha". Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!” (“The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!” William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [....]

(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)

Contudo, no caso em exame, verifico que são cristalinas as fundadas razões que levaram ao ingresso no domicílio do acusado. O contexto fático sugere, sem dúvidas, a existência de justificativa que autoriza a medida em questão.

Asseguro isto, pois, a testemunha ALDER CESAR ARAÚJO RAMOS (policial militar) declara que uma outra equipe da polícia militar abordou um usuário de drogas próximo ao local do flagrante e este informou onde teria adquirido os entorpecentes. Declara que, ao chegar ao local, o apelante negou a entrada na residência. Que o dono do edifício (Vavá) forneceu o contato da verdadeira locatária do respectivo imóvel e esta autorizou a entrada no local. Que na verdade, o denunciado não era o proprietário do local, ele era primo da locatária. Declara ainda que a locatária, ao ser comunicada da possível traficância no local, afirmou que não aceitava a situação e permitiu o ingresso no local. Que tinha droga (cocaína) no apartamento inteiro.

O policial militar, MARCOS AURÉLIO DE OLIVEIRA, ratifica os fatos.

Noutro giro, o apelante não comprovou ser morador do apartamento em que foi flagrado com os entorpecentes.

Assim, a partir do depoimento claro e minucioso dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que, além da suposta autorização da locatária do imóvel, há elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias para justificar o ingresso forçado no domicílio do sentenciado, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

Do direito de recorrer em liberdade

Alega a Defesa que não “prospera a decretação/manutenção da prisão preventiva do acusado com base na garantia da ordem pública”. 

Aduz, também, que o sentenciado está segregado cautelarmente em regime mais gravoso do que o fixado na sentença condenatória (semiaberto).

Entretanto, deixo para apreciar o pleito preliminar após analisar a dosimetria do acusado.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em três teses, de forma que vindica:  I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória; II) a alteração da fração de redução da pena ante o reconhecimento do tráfico privilegiado; III) a fixação do regime de cumprimento da pena mais benéfico e a substituição da pena por restritivas de direito.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que “não há qualquer elemento probatório capaz de atestar a participação do Apelante no crime de tráfico”.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (fl. 16-17, ID 9715946), dando conta que foram apreendidas: 27,51 g (vinte e sete gramas e cinquenta e uma centigramas) de massa líquida, de substância pulverizada de cor branca, distribuídos em 10 (dez) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha ALDER CÉSAR ARAÚJO RAMOS, policial militar, declarou em audiência:

“[...] que, no dia dos fatos, recebeu informações de que o réu estava vendendo drogas em um apartamento. Que após autorização do dono do prédio e da locatária, realizou buscas no apartamento a fim de apurar os fatos. Durante as diligências realizadas, observou-se que o réu foi encontrado no apartamento com as drogas, pinos, embalagens, balança, dinheiro e celular. Reforçou que havia drogas espalhadas por todo o apartamento e que parecia com cocaína” (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A outra testemunha de acusação, MARCOS AURÉLIO DE OLIVEIRA, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“[...] que, no dia dos fatos, recebeu ligações anônimas informando sobre a venda de drogas. Que após diligências, abordou alguns usuários que indicaram o apartamento como ponto de venda. Afirma que pediu autorização para o dono do prédio e da locatária para adentrar no apartamento, o que foi autorizado por ambos. Com a chegada do reforço, entraram no apartamento e encontraram o réu, com as drogas espalhadas por todo o apartamento, com papelotes prontos para a venda e dinheiro... Afirma que conhecia o proprietário e que sabia que era o dono. Afirma que ao tentar contato com a locatária colocou o celular em viva voz para que todos os policiais envolvidos na diligência ouvissem a autorização que lhes foram dadas” (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A testemunha de defesa, Valdeci Mendes da Silva, apenas abonou parcialmente a conduta social do acusado.

O acusado, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do delito, alegando que estava no apartamento de uma amiga enquanto ela viajava. Afirmou ainda que as drogas foram apresentadas posteriormente na Delegacia, mas que não estavam no apartamento. Que os policiais teriam arrombado a porta do apartamento e não encontraram drogas no local, apenas uma quantia de dinheiro na sua carteira, que teria sido dada por uma mulher.

A versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Portanto, é inegável que o apelante praticou a conduta de guardar drogas.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Constata-se que o réu foi preso em flagrante delito com cocaína, fracionadas em um total de 10 invólucros plásticos, como também dinheiro trocado, pinos para embalar os entorpecentes e balança de precisão.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para fixar a fração mínima de redução

O apelante pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Assim, passo à análise dos requisitos para verificação se o réu faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição.

Com relação à primariedade do agente, não constam antecedentes criminais em relação a condenações transitadas em julgado nem notícia de reincidência no crime de tráfico de drogas.

Não há nos autos notícias de maus antecedentes do réu.

Por fim, não restou comprovados nos autos dedicação às atividades criminosas nem integração em organização criminosa.

Portanto, presentes os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, importa em reconhecer a causa de diminuição de pena, no quantum de um sexto da pena, em razão dos fatos apurados na instrução criminal.

Desta forma, assiste razão ao embargante, havendo na referida sentença omissão a ser sanada, para fazer constar a diminuição da pena-base, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, em 1/6, motivo pelo qual a pena resta fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses.”

Assim, apesar de a apelante fazer jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, o magistrado aplicou a fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 com base em fundamentação inidônea.

Contudo, compulsando os autos, conforme apontado pelo próprio magistrado a quo, verifica-se que a) o acusado é primário; b) não foi condenado em outra ação penal c) não há elementos que corroborem a dedicação à atividade criminosa; d) a quantidade de droga apreendida é de pequena monta; e) não há comprovação de que o acusado traficava em outra oportunidade, não havendo coerência alguma na fundamentação adotada.

Assim, é pertinente alterar a fração adotada na origem, de modo que se faz necessário redimensionar a pena definitiva do acusado.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO EM 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante.

III - In casu, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.057/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Passo a análise da dosimetria do acusado

1ª fase: circunstâncias judiciais

O magistrado de origem fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado de origem não reconheceu circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Nesse sentido, a pena intermediária permanece a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, faz-se necessário alterar a fração da minorante do tráfico privilegiado (2/3), de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Deve-se destacar que o réu encontra-se preso preventivamente. Nesta nova dosimetria do acusado foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da segregação cautelar do apelante. A propósito:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)”

Assim, deve ser expedido o competente alvará de soltura em favor de ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0800010-93.2021.8.18.0132, salvo se por outro motivo não estiver preso.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que concedo o direito do réu de recorrer em liberdade, determinando a expedição do competente alvará de soltura, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.