EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, à qual somente se convalida em direito subjetivo com a efetiva prova da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. In casu, o requerente não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento, nem existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração no cargo para o qual foi classificado, portanto inexiste o direito subjetivo à nomeação pleiteado. 3. Recurso de apelação conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento da Apelação Cível, mas para negar-lhes provimento, mantendo-se, integralmente, a sentença combatida em todos os seus termos, por seus próprios e jurídicos fundamentos, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800197-21.2018.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 13/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800197-21.2018.8.18.0031

APELANTE: SAMUEL GALVAO VILARINDO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MUNICÍPIO DE PARNAÍBA

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, à qual somente se convalida em direito subjetivo com a efetiva prova da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. In casu, o requerente não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento, nem existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração no cargo para o qual foi classificado, portanto inexiste o direito subjetivo à nomeação pleiteado.

3. Recurso de apelação conhecido e improvido.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento da Apelação Cível, mas para negar-lhes provimento, mantendo-se, integralmente, a sentença combatida em todos os seus termos, por seus próprios e jurídicos fundamentos, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) -0800197-21.2018.8.18.0031
Origem: 
APELANTE: SAMUEL GALVAO VILARINDO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
APELADO: MUNICÍPIO DE PARNAÍBA
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

Relatório

Trata-se de Apelação Cível, interposta por Samuel Galvão Vilarindo (id 6716771, fls. 01/08), em face da sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, nº 0800197-21.2018.8.18.0031.

Narra a inicial que o autor realizou concurso público municipal para o provimento de cargo efetivo de zelador no dia 10 de novembro de 2013 (id 1090158, fls. 01/13).

Sustenta que, conforme o edital de abertura do respectivo concurso, nº 02/2013, publicado no Diário Oficial do Município nº 1.182 em 26 de agosto de 2013, o prazo de validade do certame era de 02 (dois) anos e o número de vagas para o cargo em tela era de 188 (cento e oitenta e oito).

Relata que, homologado o resultado final da lista dos candidatos aprovados, publicado no dia 09 de dezembro de 2013, o autor logrou aprovação no certame, ficando classificado na 242ª (ducentésima quadragésima segunda).

Aduz que, no decorrer da validade do certame, a Administração Pública Municipal convocou 29 (vinte e nove) candidatos classificados fora das vagas previstas no edital.

Alega que os candidatos convocados, naquele momento, estavam entre a 189ª (centésima octogésima nona) e 217ª (ducentésima décima sétima) colocação, e que apenas 185 (cento e oitenta e cinco), dos 217 (duzentos e dezessete) convocados, estão em exercício, restando 24 (vinte e quatro) vagas para o cargo de zelador.

Com base em tais fatos, requereu o deferimento da tutela provisória de urgência, inaudita altera parte, determinando que o município de Parnaíba realize imediatamente a nomeação do autor para o cargo de zelador da Prefeitura Municipal de Parnaíba, sob pena de aplicação de multa diária, em caso de eventual descumprimento.

Em sentença de id 1090237, o Juízo da 4ª Vara da Comarca de Parnaíba julgou improcedente o pedido do autor, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do CPC.

Inconformada, a parte interpôs apelação em id 109024, e o Município de Parnaíba apresentou contrarrazões ao recurso interposto, em id 109024.

Instada a se manifestar, o Ministério Público do Piauí, em parecer de id 1400249, alegou preliminar de nulidade absoluta em face da ausência de intimação pessoal obrigatória do Parquet estadual para atuar no feito.

Em acórdão proferido pela 6ª Câmara de Direito Público deste E.TJPI, foi declarada a nulidade da sentença de id 1090237, e a remessa dos autos ao Juízo da 4ª Vara da Comarca de Parnaíba (id 4537998).

No juízo de origem, o parquet estadual, devidamente intimado, opinou pela improcedência dos pedidos autorais (id 6716613).

Sobreveio, então, a sentença ora recorrida que julgou improcedentes todos os pedidos iniciais (id 6716765).

Insatisfeito, o requerente interpôs o presente recurso, a fim de que a sentença seja reformada, no sentido de que sejam julgados procedentes os pedidos do autor (id 6716771).

Intimada, a parte apelada deixou transcorrer o prazo legal para contrarrazões in albis (id 6716774).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação cível (id 8707370, fls. 01/10).

É o relatório.

 

VOTO

 

Voto

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, dele conheço.

 

Do pedido de reforma da sentença para que seja realizada a imediata nomeação da recorrente para o cargo de zelador do Município de Parnaíba

Cinge-se a controvérsia acerca da sentença, que julgou improcedente o pedido de nomeação de Samuel Galvão Vilarinho, ora apelante, para o cargo de zelador, previsto no edital nº 002/2013, da prefeitura municipal de Parnaíba/PI.

No caso em apreço, verifica-se que o apelante obteve a 242ª (ducentésima quadragésima segunda) colocação, no concurso que ofereceu 188 (cento e oitenta e oito) vagas para o cargo de Zelador do Município de Parnaíba/PI, figurando apenas entre os classificados, compondo, assim, o cadastro de reserva, conforme o resultado final constante em id 1090161, fls. 10.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Especial nº 837.311/PI, submetido ao rito dos recursos repetitivos, analisou a possibilidade de existência de direito subjetivo à nomeação em concurso público, tendo firmado a Tese 784:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de formaarbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) ” (Repercussão Geral no RE 837311/PI, relatada pelo Ministro LUIZ FUX, publicada em 18.4.16) (grifo nosso)

 

Assim, infere-se que o candidato aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo para o qual prestou concurso, devendo a Administração convocá-lo dentro do prazo de sua validade.

Contudo, o mesmo não se pode dizer do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, possuidor de mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo, nas seguintes hipóteses:

a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;

b) Quando houver preterição do candidato classificado na nomeação pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal para preencher aquele determinado cargo ou função;

c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos acima.

No mesmo sentido, é o entendimento do STJ, in verbis:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉCONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É assente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração.

2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes.

3. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, [...] o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/2/2017).

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 52.807/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 22/05/2019). (Sem grifo no original).

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO E NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em atenção aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, admite a conversão de embargos de declaração em agravo interno quando a pretensão declaratória denota nítido pleito de reforma por meio do reexame de questão já decidida.

2. No julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge "quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital", "quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação" ou "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" (Tema 784/STF).

3. Estando o acórdão recorrido em conformidade com o entendimento da Suprema Corte, imperiosa a negativa de seguimento prevista no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil. 4. Declaratórios recebidos como agravo interno e não provido.

(EDcl no RE nos EDcl no RMS 56.730/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019). (Sem grifo no original).

 

Analisando as provas apresentadas, conclui-se que o apelante não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançá-lo, na 242ª (ducentésima quadragésima segunda) colocação, mesmo após o surgimento de novas vagas para o cargo ao qual concorreu, bem como não houve comprovação de preterição em relação à ordem classificatória, hipóteses que ensejariam a convolação da mera expectativa de direito, em direito público subjetivo à nomeação.

Assim, não tendo a parte se desincumbido de provar a existência de cargo público vago, ou a existência de preterição arbitrária e imotivada com desvio de finalidade por parte da Administração – capaz de convolar sua expectativa de direito em direito subjetivo de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva) –, não há que se falar em reforma da sentença de primeiro grau. 

 

Dispositivo

Por todo o exposto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo conhecimento da Apelação Cível, mas para negar-lhes provimento, mantendo-se, integralmente, a sentença combatida em todos os seus termos, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento da Apelação Cível, mas para negar-lhes provimento, mantendo-se, integralmente, a sentença combatida em todos os seus termos, por seus próprios e jurídicos fundamentos, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho – Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 290/2023. 

Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça. 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema. 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 12/04/2023