EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR PABLO RAFAEL SILVA SOARES. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. DETRAÇÃO DA PENA INVIÁVEL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE DELITO DIVERSO. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA A RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE DELITO DIVERSO. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Da apelação interposta por Pablo Rafael Silva Soares. Da desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio. A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PARA IDENTIFICAÇÃO DE DROGAS, dando conta que foram apreendidas: 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica). Também foram encontradas diversas caixas de estimulante sexual. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que o apelante praticou a conduta de “transportar/trazer consigo entorpecentes”. 2. Da detração da pena. A detração realizada em sentença visa tão somente a fixação do regime mais benéfico, sendo inviável a sua realização quando inexistem nos autos informações exatas sobre o período durante o qual o Apelante ficou preso provisoriamente. 3. No caso em apreço, embora colacionados nos autos documentos relativos ao período durante o qual o apelante esteve em reabilitação, o regime inicial do Paciente já será modificado por conta da modificação na dosimetria. 4. Da atenuante da confissão espontânea. Segundo a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. 5. Do tráfico privilegiado. In casu, o conjunto probatório evidencia que o réu não se dedicava à atividade criminosa, uma vez que é primário, tendo sido submetido ao processo de reabilitação para o tratamento de vício de drogas, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa, logo, afigura-se cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no seu patamar máximo de 2/3, em conformidade com o artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. 7. Da apelação interposta por Anderson Fabrício Le Lonnes e Silva. Da desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio. A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PARA IDENTIFICAÇÃO DE DROGAS, dando conta que foram apreendidas: 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica). Também foram encontradas diversas caixas de estimulante sexual. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que o apelante praticou a conduta de “transportar/trazer consigo entorpecentes”. 8. Da atenuante da confissão espontânea. Segundo a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. 9. Da redução da pena de multa. O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente. 10. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu PABLO RAFAEL SILVA SOARES, para acolher as teses de aplicação do grau máximo do tráfico privilegiado, da mudança do regime inicial e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fixando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu ANDERSON FABRICIO LE LONNES E SILVA, mantendo a sentença em todos os seus termos, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0017355-57.2016.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/04/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR PABLO RAFAEL SILVA SOARES. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. DETRAÇÃO DA PENA INVIÁVEL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE DELITO DIVERSO. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA A RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE DELITO DIVERSO. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA.  PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Da apelação interposta por Pablo Rafael Silva Soares. Da desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio. A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PARA IDENTIFICAÇÃO DE DROGAS, dando conta que foram apreendidas: 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica). Também foram encontradas diversas caixas de estimulante sexual. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que o apelante praticou a conduta de “transportar/trazer consigo entorpecentes”.

2. Da detração da pena. A detração realizada em sentença visa tão somente a fixação do regime mais benéfico, sendo inviável a sua realização quando inexistem nos autos informações exatas sobre o período durante o qual o Apelante ficou preso provisoriamente.

3. No caso em apreço, embora colacionados nos autos documentos relativos ao período durante o qual o apelante esteve em reabilitação, o regime inicial do Paciente já será modificado por conta da modificação na dosimetria.

4. Da atenuante da confissão espontânea. Segundo a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

5. Do tráfico privilegiado. In casu, o conjunto probatório evidencia que o réu não se dedicava à atividade criminosa, uma vez que é primário, tendo sido submetido ao processo de reabilitação para o tratamento de vício de drogas, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa, logo, afigura-se cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no seu patamar máximo de 2/3, em conformidade com o artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

7. Da apelação interposta por Anderson Fabrício Le Lonnes e Silva. Da desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio. A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PARA IDENTIFICAÇÃO DE DROGAS, dando conta que foram apreendidas: 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica). Também foram encontradas diversas caixas de estimulante sexual. Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que o apelante praticou a conduta de “transportar/trazer consigo entorpecentes”.

8. Da atenuante da confissão espontânea. Segundo a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

9. Da redução da pena de multa. O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

10. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu PABLO RAFAEL SILVA SOARES, para acolher as teses de aplicação do grau máximo do tráfico privilegiado, da mudança do regime inicial e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fixando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu ANDERSON FABRICIO LE LONNES E SILVA, mantendo a sentença em todos os seus termos, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por PABLO RAFAEL SILVA SOARES e ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em razão da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que condenou Pablo Rafael Silva Soares à pena de 4 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa; e Anderson Fabrício Le Lonnes e Silva à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Consta da denúncia:

“De acordo com o incluso Auto de Prisão em Flagrante, no dia 06 de Julho de 2016, por volta das 21h30min, na Avenida Joaquim Nelson, Bairro Dirceu Arcoverde, próximo ao CEIP, em Teresina/PI, os acusados ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA e PABLO RAFAEL SILVA SOARES foram presos em flagrante pela prática de tráfico de drogas nas modalidades adquirir/transportar/guardar/ ter em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a narrativa constante dos autos, policiais militares realizavam blitz

na Avenida Joaquim Nelson, momento em que abordaram ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA e PABLO RAFAEL SILVA SOARES (condutor), os quais estavam em um veículo Fiat Punto branco, de placa NHV-4861/PI.

Nos pés de ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA estava um tablete de maconha prensada e envolta em fita crepe; além de outro tablete de maconha de mesmo tamanho fracionado em 03 pedaços; assim como uma pequena quantidade de maconha. No interior do carro, ainda foram apreendidas 07 (sete) caixas de Citrato de Sildenafila (genérico do estimulante sexual Viagra) e a quantia de R$ 400,50 (quatrocentos reais e cinquenta centavos).

Conforme o Laudo de Exame de Constatação (fl. 11), o entorpecente apreendido totalizava 1,0 kg (Um quilo) e 5,29 g (cinco gramas e vinte e nove decigramas) de substância com resultado positivo para Cannabis Sativa Linem (maconha), substância proscrita de acordo com a RDC n. 36 de 03/08/2011 da ANVISA, Lista F2, que atualiza a Portaria n. 344/98 - SVS/MS.”

O processo foi inicialmente distribuído ao Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, que entendeu pela existência de prevenção da Des. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro.

Ocorre que, através de consulta ao sistema eletrônico, verificou-se a existência de Habeas Corpus em favor do réu Pablo Rafael Silva Soares sob minha relatoria, sendo então os autos redistribuídos para mim.

Porém, o Habeas Corpus acima referido foi distribuído à minha relatoria, no ano de 2016, possuindo como órgão julgador a 2ª Câmara Especializada Criminal, e, considerando que componho atualmente a 1ª Câmara Especializada Criminal, a distribuição do feito deveria ser feita por sorteio, e não por prevenção, conforme dispõe o art. 135-A, do RITJ-PI.

Observando que o presente writ foi inicialmente distribuído por sorteio ao Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, determinei a redistribuição dos presentes autos (ID 7861911).

Por intermédio de decisão (ID 8222404), o Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo declarou-se impedido, retornando os autos para redistribuição, que, posteriormente, foram remetidos ao Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Este, mediante despacho (ID 9448340), declarou a incompetência da 2ª Câmara Especializada Cível para o processamento deste recurso e determinou a sua imediata redistribuição, por sorteio, dentre os membros das Câmaras Especializadas Criminais, voltando os autos à minha relatoria.

Em suas razões recursais (ID 5298467), PABLO RAFAEL SILVA SOARES recorre da sentença pleiteando: a) A anulação da sentença condenatória, por violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal; b) A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso próprio previsto no art. 28 da Lei nº 13.434/2006; c) A detração da pena aplicada ao Apelante em relação ao período em que ele esteve internado em clínica de reabilitação, que foi monitorado através de tornozeleira eletrônico e que esteve preso na Casa de Custódia; d) A aplicação da atenuante de 1/6 referente à confissão, prevista no art. 65, III, do CP; e) A incidência da minorante na fração de redução de 2/3 na terceira fase, conforme autorização do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas; e f) A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP ou ao menos a alteração do regime prisional para o aberto, conforme prevê o art. 33, § 2º, ‘c’, do CP.

Em suas contrarrazões (ID 7048391), o órgão ministerial de primeiro grau requereu parcial provimento ao recurso interposto por Pablo Rafael Silva Soares, acolhendo as teses da detração penal e da incidência da minorante de 2/3, relativa ao tráfico privilegiado. 

Por sua vez, a defesa do apelante ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA pleiteia a reforma da sentença condenatória (ID 6346120), requerendo: a) A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso próprio previsto no art. 28 da Lei 13.434/2006; b) A aplicação da atenuante de 1/6 referente à confissão, prevista no art. 65, III, do CP; e c) A redução da pena de multa.

Aduz o ilustre Representante do Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões (ID 6667839), que a apelação de Anderson Fabrício Le Lonnes e Silva não merece prosperar. 

Em fundamentado parecer (ID 7353401), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento dos apelos manejados. Contudo, pugna para dar parcial provimento para a apelação do réu Pablo Rafael Silva Soares e negar provimento ao recurso do réu Anderson Fabrício Le Lonnes e Silva.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Do cerceamento do direito de defesa

A defesa técnica de PABLO RAFAEL SILVA SOARES alega o cerceamento ao direito de defesa do apelante durante a instrução criminal, uma vez que, apesar de reiterados pedidos, inclusive nas alegações finais, não foi realizado o seu exame toxicológico, que seria capaz de demonstrar tanto que o delito praticado pelo réu é o de porte para uso próprio quanto que as declarações prestadas perante a autoridade policial devem ser desconsideradas.

Ressalta que o apelante chegou a ser internado duas vezes em clínicas de reabilitação, para tratamento da toxicomania, sendo primário antes desse fato.

Na sentença, o juiz a quo se manifestou em relação ao requerimento da diligência nos seguintes termos:

“(...) indefiro a diligência requerida pela defesa de Pablo Rafael Silva Soares. Observo que o simples fato de ser usuário de drogas não torna este como incapaz de entender o caráter ilícito de seu comportamento. Não há nos autos nenhuma prova ou sequer alegação de que o denunciado a época do fato era incapaz em razão do uso de drogas ou mesmo tinha a sua capacidade de discernimento por ela reduzida. Assim sendo, entendo a diligência é inócua, razão pela qual indefiro. (...)”

Dessa forma, utilizando-se de sua discricionariedade, o magistrado considerou que a diligência requerida não era necessária para a instrução do processo.

Nesse contexto, o uso do livre convencimento motivado para indeferir a produção de prova requerida por impertinência não resulta em nulidade da decisão, já que essa não encontra respaldo para mudança do panorama fático, conforme expresso no art. 566 do Código de Processo Penal, “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

Nesse diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO E NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o Magistrado é o destinatário final da prova; logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 4/6/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.067.503/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 17/6/2022).

No caso dos autos, o magistrado singular indeferiu a realização do exame toxicológico de forma devidamente motivada, concluindo inexistir qualquer elemento indicativo de que o agravante fosse dependente de drogas.

(...)

 6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 723.261/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Portanto, não merece prosperar esta tese, por não estar devidamente comprovado o prejuízo do apelante com o indeferimento da diligência.

MÉRITO

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR PABLO RAFAEL SILVA SOARES

Da desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio

O apelante requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A defesa alega que não há provas nos autos de que a droga apreendida teria destinação comercial, de modo que pugna pela desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Além disso, destaca que as drogas encontradas estavam no veículo pertencente ao outro acusado, sendo comprovado por documentos colacionados que o apelante é dependente de tóxicos.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito pelo qual o apelante foi condenado. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PARA IDENTIFICAÇÃO DE DROGAS, dando conta que foram apreendidas: 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica). Também foram encontradas diversas caixas de estimulante sexual.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha EDVALDO SILVA DE OLIVEIRA afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

"(...) que estava de serviço realizando uma blits, quando foram realizar uma busca no veículo conduzido pelo denunciado; que na busca do veículo foram encontradas drogas no veículo e dinheiro, conforme descrito na denúncia; que foi dada voz de prisão aos denunciados; que seu Colega Abnada acompanhou a diligência juntamente com o depoente; que foi Abnada quem encontrou a droga no veículo; que viu a droga no capô do carro do denunciado; que os denunciados disseram desconhecerem a droga.”

O outro acusado, ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA, declarou em juízo:

“(...) que na data do fato se encontrou com o denunciado PABLO RAFAEL SILVA SOARES e, juntos foram comprar drogas em nesta cidade; que comprou a droga (quase 01 kg de maconha) por RS 800,00, sendo cada um deles pagou R$ 400,00 pela droga; que realizou um saque momento antes da compra da drogas, mas não era destinada a compra dela, pois já tinha o dinheiro para isso; que conhece Pablo do uso de drogas, pois ambos são viciados; que não pretendiam vender as drogas; que responde a outros processo acusado de tráfico de drogas; que na época da prisão tinha uma venda de espetinho e frequenta instituição de veículo; que o veículo em que traziam as drogas pertence a seus pais; que quem estava conduzindo o veículo no momento da apreensão era Pablo.”

Já o apelante, PABLO RAFAEL SILVA SOARES, declarou:

“que na data do fato se encontrou com o denunciado ANDERSON e, juntos foram comprar drogas em nesta cidade; que comprou a droga (quase 01 kg de maconha) por RS 800,00, sendo cada um deles pagou R$ 400,00 pela droga; que não ficou com dinheiro após a compra; que ANDERSON ainda ficou com dinheiro após a compra da droga, sendo apreendida pela autoridade policial; que conhece Anderson do uso de drogas, pois ambos são viciados; que não pretendiam vender as drogas; que após ser preso soube que ANDERSON responde a outros processo acusado de tráfico de drogas; que quem estava conduzindo o veículo era o depoente no momento da apreensão; que não sabe informar porque a droga estava fracionada em 03 pedaços; que a época da prisão possuía profissão definida; que há muito tempo usa drogas, já tenho feito tratamento para dependentes; que atualmente está fazendo tratamento; que antes de ser preso no dia do fato, havia consumido drogas.”

Analisando os depoimentos prestados, asseguro que a versão do apelante não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de “transportar/trazer consigo entorpecentes”.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

- A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9).

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de transportar e trazer consigo a substância entorpecente.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1954924/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE NAVIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO AO COMÉRCIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AUSÊNCIA. DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.

(...)

IV - É firme o entendimento desta Corte Superior de que o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.

V - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário, o que atrai o verbete do Enunciado Sumular n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 701.134/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 15/12/2021)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de transportar/trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, com a presença de quantidade considerável de maconha e formas de acondicionamento, prontas para a venda, além de diversas caixas de estimulantes sexuais.

Destaco que foram apreendidas o total de 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica).

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão da quantidade de drogas e sua forma de acondicionamento, não teria como inferir que seria destinada apenas ao uso, de maneira que entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2 do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da detração da pena

A defesa pleiteia a aplicação da detração no caso em apreço.

Neste aspecto, convém esclarecer que a Lei nº 12.736/2012 inseriu o § 2º no art. 387 do CPP, permitindo que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação, nos seguintes termos:

“Art.387. O juiz, ao proferir sentença condenatória

(...)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”

Assim, com a inovação legislativa, o magistrado, ao proferir a sentença, deverá efetuar a detração do período de prisão cautelar para a fixação do regime inicial. Nesse sentido, encontram-se as jurisprudências a seguir:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.

2. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.

3. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude da reincidência do réu. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1834978/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO NA FAIXA DE 4 (QUATRO) A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO (FECHADO). ENUNCIADO 440 DO STJ. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Enunciado 440/STJ). Na espécie, apesar de a pena base ter sido fixada no mínimo legal, bem como de o quantum final da pena ser 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, o regime inicial fechado foi aplicado em razão da gravidade concreta do delito perpetrado, uma vez que o roubo foi cometido na residência da Vítima, com emprego de arma de fogo e privação de liberdade, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta e justifica a modulação. Precedentes do STJ.

2. Conforme manifestação desta Corte, o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal "não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado" (AgRg no HC 406.036/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).

3. Ocorre que, mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar alegado pela Defesa (9 meses e 6 dias), a condenação permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e, em razão da gravidade concreta do delito, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria a ser o fechado, sendo, pois, irrelevante a análise da questão. Precedentes do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1913357/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Logo, a detração realizada em sentença visa tão somente a fixação do regime mais benéfico, sendo inviável a sua realização quando inexistem nos autos informações exatas sobre o período durante o qual o Apelante ficou preso provisoriamente.

No caso em apreço, embora colacionados nos autos documentos relativos ao período durante o qual o apelante esteve em reabilitação, o regime inicial do Paciente já será modificado por conta da modificação na dosimetria.

Assim, como as alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, entendo este ter mais informações sobre a matéria para realizar tal ajuste.

Por conseguinte, rejeito esta tese.

Da atenuante da confissão espontânea

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária aplicando-se a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP (confissão espontânea).

Contudo, embora o apelante tenha admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firme nesta Corte o entendimento de que nos delitos de tráfico de drogas, para incidir a atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se necessário que o paciente tenha confessado a traficância. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 662.899/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 630 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. IMPRESTABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório. Rever esse entendimento, com o intuito de desclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

2. O acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão, está em conformidade com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c da previsão constitucional, pois colacionados como paradigmas acórdãos proferidos em habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Logo, rejeito a presente tese.

Do tráfico privilegiado

O apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo de 2/3, pois o juiz a fixou no mínimo, em 1/6, sem a devida fundamentação.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“(c) Causas de diminuição e aumento de pena.

Não há causa de aumento de pena.

Presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, razão pela qual a reduzo de 1/6, considerando que embora a droga apreendida e a ser dividida em quantidade razoável, e próximo do seu desfecho, pois o denunciado a transportaram drogas para revenda, sendo aqui preso, interrompendo nesses momento a distribuição da droga, resultando na pena de 04 ano e 02 meses de reclusão e a pena de 200 dias multas, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.”

Porém, na primeira fase, considerou que a quantidade apreendida não era motivo suficiente para negativar o vetor previsto no art. 42, da Lei de Drogas:

“(e) Natureza e a quantidade da substância ou do produto.

O produto apreendido foi maconha, não sendo em quantidade aviltante (903 gramas de maconhas).”

In casu, o conjunto probatório evidencia que o réu não se dedicava à atividade criminosa, uma vez que é primário, tendo sido submetido ao processo de reabilitação para o tratamento de vício de drogas, além de possuir bons antecedentes e não integrar organização criminosa, logo, afigura-se cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no seu patamar máximo de 2/3.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Estabeleço a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o crime do artigo 33, caput, (modalidade “ter em depósito”) da Lei 11.343/2006.

2ª fase: agravante e atenuantes

Inexistentes agravantes e atenuantes. Mantenho a pena em 05 (cinco) anos meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato nessa fase intermediária.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a existência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas em 1/6.

Nesse sentido, aplico a fração máxima de 2/3 da causa de diminuição do tráfico privilegiado, estabelecendo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. (2/3 x 5 anos = 03 anos e 04 meses; 05 anos - 3 anos e 4 meses = 01 ano e 08 meses de reclusão).

Da alteração do regime prisional

O acusado aduz que lhe foi aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que aquele que faria jus em razão da alteração do quantum aplicado a título de pena.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico. 

Como dito alhures, o apelante foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e que, após modificação da dosimetria, com a aplicação do patamar máximo da causa de diminuição do tráfico privilegiado, passou para 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto."

Ora, considerando que com as devidas alterações o réu será condenado à pena de 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão, e que o mesmo não é reincidente, tendo em vista que o Código Penal determina que o condenado à pena inferior a quatro anos deverá começar a cumpri-la em regime aberto, vislumbro necessidade de impor regime menos gravoso do que o estabelecido pelo juiz a quo, sendo forçoso concluir que a imposição do regime inicial aberto está em consonância com a determinação legal.

Pena restritiva de direitos

Por fim, o apelante requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, no caso em apreço.

Neste aspecto, insta consignar que a pena é a punição imposta ao autor de uma conduta criminosa, visando punir o infrator, prevenir a prática de novos crimes e ressocializar o condenado. Lecionando acerca do conceito de pena, explicita DAMÁSIO E. DE JESUS:

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”

Com o fito de atender a tais finalidades, o Código Penal Brasileiro estabelece três categorias de penas, quais sejam: a) as penas restritivas de liberdade; b) as penas restritivas de direitos;  e c) as penas de multa.

Neste momento, torna-se importante ressaltar que o sistema da aplicação da pena privativa de liberdade sofreu importante reforma com a Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, especialmente no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas PENAS ALTERNATIVAS, tecnicamente conhecidas como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Assim, no sistema jurídico-penal brasileito, as penas restritivas de direito ganharam ênfase, uma vez que  a adoção de medidas que não restrinjam a liberdade do condenado possibilitam o cumprimento da pena com dignidade e a efetiva ressocialização do condenado, sendo de relevante contribuição para o sistema carcerário brasileiro atual.

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo susotranscrito. Vejamos:

 1) pena privativa de liberdade não superior a quatro anos: foi aplicada a pena de 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão, estando preenchido este requisito;

2) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: no caso dos autos, o crime é de tráfico de drogas, e não com violência ou grave ameaça à pessoa;

3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente: no caso dos autos, nenhuma das circunstâncias judiciais foi valorada negativamente, sendo a pena-base fixada no mínimo legal, razão pela qual a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituição seja suficiente.

Acrescente-se que não há indicação nos autos de que o apelante seja reincidente.

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANDERSON FABRICIO LE LONNES E SILVA

O apelante requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A defesa alega que não há provas nos autos de que a droga apreendida teria destinação comercial, de modo que pugna pela desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Além disso, destaca que as drogas encontradas estavam no veículo pertencente ao outro acusado, sendo comprovado por documentos colacionados que o apelante é dependente de tóxicos.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito pelo qual o apelante foi condenado. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PARA IDENTIFICAÇÃO DE DROGAS, dando conta que foram apreendidas: 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica). Também foram encontradas diversas caixas de estimulante sexual.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha EDVALDO SILVA DE OLIVEIRA afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

"(...) que estava de serviço realizando uma blits, quando foram realizar uma busca no veículo conduzido pelo denunciado; que na busca do veículo foram encontradas drogas no veículo e dinheiro, conforme descrito na denúncia; que foi dada voz de prisão aos denunciados; que seu Colega Abnada acompanhou a diligência juntamente com o depoente; que foi Abnada quem encontrou a droga no veículo; que viu a droga no capô do carro do denunciado; que os denunciados disseram desconhecerem a droga.”

O acusado, ANDERSON FABRÍCIO LE LONNES E SILVA, declarou em juízo:

“(...) que na data do fato se encontrou com o denunciado PABLO RAFAEL SILVA SOARES e, juntos foram comprar drogas em nesta cidade; que comprou a droga (quase 01 kg de maconha) por RS 800,00, sendo cada um deles pagou R$ 400,00 pela droga; que realizou um saque momento antes da compra da drogas, mas não era destinada a compra dela, pois já tinha o dinheiro para isso; que conhece Pablo do uso de drogas, pois ambos são viciados; que não pretendiam vender as drogas; que responde a outros processo acusado de tráfico de drogas; que na época da prisão tinha uma venda de espetinho e frequenta instituição de veículo; que o veículo em que traziam as drogas pertence a seus pais; que quem estava conduzindo o veículo no momento da apreensão era Pablo.”

Já o outro apelante, PABLO RAFAEL SILVA SOARES, declarou:

“(...) que na data do fato se encontrou com o denunciado ANDERSON e, juntos foram comprar drogas em nesta cidade; que comprou a droga (quase 01 kg de maconha) por RS 800,00, sendo cada um deles pagou R$ 400,00 pela droga; que não ficou com dinheiro após a compra; que ANDERSON ainda ficou com dinheiro após a compra da droga, sendo apreendida pela autoridade policial; que conhece Anderson do uso de drogas, pois ambos são viciados; que não pretendiam vender as drogas; que após ser preso soube que ANDERSON responde a outros processo acusado de tráfico de drogas; que quem estava conduzindo o veículo era o depoente no momento da apreensão; que não sabe informar porque a droga estava fracionada em 03 pedaços; que a época da prisão possuía profissão definida; que há muito tempo usa drogas, já tenho feito tratamento para dependentes; que atualmente está fazendo tratamento; que antes de ser preso no dia do fato, havia consumido drogas.”

Analisando os depoimentos prestados, asseguro que a versão do apelante não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de “transportar/trazer consigo entorpecentes”.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

- A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9).

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de transportar e trazer consigo a substância entorpecente.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1954924/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE NAVIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO AO COMÉRCIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AUSÊNCIA. DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.

(...)

IV - É firme o entendimento desta Corte Superior de que o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.

V - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário, o que atrai o verbete do Enunciado Sumular n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 701.134/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 15/12/2021)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de transportar/trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, com a presença de quantidade considerável de maconha e formas de acondicionamento, prontas para a venda, além de diversas caixas de estimulantes sexuais.

Destaco que foram apreendidas o total de 903g (novecentos e três gramas) de MACONHA, acondicionada em 05 (cinco) porções (04 delas em formato retangular prensado e 01 sem forma específica).

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão da quantidade de drogas e sua forma de acondicionamento, não teria como inferir que seria destinada apenas ao uso, de maneira que entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2 do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da atenuante da confissão espontânea

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária aplicando-se a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP (confissão espontânea).

Contudo, embora o apelante tenha admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firme nesta Corte o entendimento de que nos delitos de tráfico de drogas, para incidir a atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se necessário que o paciente tenha confessado a traficância. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 662.899/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 630 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. IMPRESTABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório. Rever esse entendimento, com o intuito de desclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

2. O acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão, está em conformidade com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c da previsão constitucional, pois colacionados como paradigmas acórdãos proferidos em habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Logo, rejeito a presente tese.

Da redução da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela defesa técnica visando que se reduza a pena de multa imposta ao apelante sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 200 dias-multa dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, uma vez que não houve alteração na dosimetria, respeitando a devida proporcionalidade.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu PABLO RAFAEL SILVA SOARES, para acolher as teses de aplicação do grau máximo do tráfico privilegiado, da mudança do regime inicial e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fixando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP; e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu ANDERSON FABRICIO LE LONNES E SILVA, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 12/04/2023