PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800765-67.2019.8.18.0042 impetrado em face do PREFEITO MUNICIPAL DE REDENÇÃO DO GURGUEIA/PI, visando: que o Impetrado, ou quem suas vezes fizer, conceda a imediata convocação e nomeação do Impetrante, para o cargo de Professor de Português. II. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante restou demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. III. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados. IV. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800765-67.2019.8.18.0042 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 23/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800765-67.2019.8.18.0042

APELANTE: ANGELO JOSE SENA SANTOS, MUNICIPIO DE REDENCAO DO GURGUEIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE REDENCAO DO GURGUEIA

Advogado(s) do reclamante: MARCOS ANDRE LIMA RAMOS

APELADO: CLECIO BATISTA ARAUJO

Advogado(s) do reclamado: RICARDO ALVES AMORIM DO LAGO, TALMOM ALVES AMORIM DO LAGO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. 

I. Trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800765-67.2019.8.18.0042 impetrado em face do PREFEITO MUNICIPAL DE REDENÇÃO DO GURGUEIA/PI, visando: que o Impetrado, ou quem suas vezes fizer, conceda a imediata convocação e nomeação do Impetrante, para o cargo de Professor de Português. 

II. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante restou demonstrada a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

III. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

IV. Da análise das provas dos autos resta comprovada a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso.

V. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 05 a 12 de maio de 2023.

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800765-67.2019.8.18.0042 impetrado em face do PREFEITO MUNICIPAL DE REDENÇÃO DO GURGUEIA/PI, visando: que o Impetrado, ou quem suas vezes fizer, conceda a imediata convocação e nomeação do Impetrante, para o cargo de Professor de Português.

O MM. Juiz a quo concedeu a segurança pleiteada para determinar a imediata nomeação e posse do Impetrante ao cargo de Professor de Português do Município de Redenção do Gurgueia/PI, entendendo que:

“No caso em concreto, tem-se que o Município de Gurguéia do Piauí, mesmo já existindo candidatos aprovados/classificados em concurso público, contratou precariamente cinco professores de português para exercerem a mesma função do cargo em que logrou classificação, os quais, apesar do empenho e nobre esforço, não foram aprovados em concurso para ocuparem tais cargos, assim como não atendem os requisitos da lei de regência.

Daí, resta comprovada a violação ao direito subjetivo do impetrante, conforme pacificado posicionamento do e. Superior Tribunal de Justiça, possuindo, dessa forma, guarida o seu pleito, já que as vagas porventura deixadas pelos terceirizados, daria lugar à sua contratação, já que ocupa a 2ª posição.” (Id nº 8973255 – Pág.3)

O MUNICÍPIO DE Redenção do Gurgueia/PI interpôs recurso de apelação, pugnando pelo recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e modificativo para reformar a sentença de piso, de modo a ser julgada totalmente improcedente, uma vez que restou demonstrado ausência de direito à nomeação e posse do apelado.

A parte Impetrante não apresentou contrarrazões à apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a sentença guerreada.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da APELAÇÃO, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800765-67.2019.8.18.0042 impetrado em face do PREFEITO MUNICIPAL DE REDENÇÃO DO GURGUEIA/PI, visando: que o Impetrado, ou quem suas vezes fizer, conceda a imediata convocação e nomeação do Impetrante, para o cargo de Professor de Português. 

O MM. Juiz a quo concedeu a segurança pleiteada para determinar a imediata nomeação e posse do Impetrante ao cargo de Professor de Português do Município de Redenção do Gurgueia/PI, entendendo que: 

“No caso em concreto, tem-se que o Município de Gurguéia do Piauí, mesmo já existindo candidatos aprovados/classificados em concurso público, contratou precariamente cinco professores de português para exercerem a mesma função do cargo em que logrou classificação, os quais, apesar do empenho e nobre esforço, não foram aprovados em concurso para ocuparem tais cargos, assim como não atendem os requisitos da lei de regência. 

Daí, resta comprovada a violação ao direito subjetivo do impetrante, conforme pacificado posicionamento do e. Superior Tribunal de Justiça, possuindo, dessa forma, guarida o seu pleito, já que as vagas porventura deixadas pelos terceirizados, daria lugar à sua contratação, já que ocupa a 2ª posição.” (Id nº 8973255 – Pág.3) 

O MUNICÍPIO DE Redenção do Gurgueia/PI interpôs recurso de apelação, pugnando pelo recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e modificativo para reformar a sentença de piso, de modo a ser julgada totalmente improcedente, uma vez que restou demonstrado ausência de direito à nomeação e posse do apelado. 

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui acolho passando a integrar o presente voto, opinou pelo conhecimento do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo a sentença a quo, com fundamentação nos seguintes termos:

“No mérito, deve-se negar provimento à Apelação sob exame, uma vez que ficou provado nos autos que o apelado possui direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo para o qual foi classificado em 1° lugar, no cadastro de reserva (fls. Num. 8973100 – Pág.1) no certame público realizado pela Prefeitura Municipal de Redenção do Gurgueia-PI (Edital nº 001/2016), posto que restou comprovada sua preterição, em razão da contratação temporária de 09 ( nove) profissionais para exercerem o cargo de PROFESSOR DE PORTUGUÊS DE ENSINO FUNDAMENTAL, mesmo cargo para o qual concorreu o impetrante, ora apelado.

Inicialmente observamos que efetivamente o município de Redenção do Gurgueia-PI realizou concurso público, conforme o Edital nº 001/2015 (fls. Num. 8973098 – Pág.1/41). Verificamos também que o referido concurso ofertou apenas uma vaga para provimento imediato, tendo o recorrido ficado classificado em 1° lugar, no cadastro de reserva.

Ocorre, nobre relator, que embora o apelado tenha sido classificado para cadastro de reserva, o apelante contratou de forma precária, profissionais para exercerem o cargo de Professor (fls. Num. 8973102 – Pág.1/12 Num. 8973103 – Pág.1/5). Assim, entendemos que houve no caso preterição ao direito de nomeação do autor/apelado para o cargo de PROFESSOR DE PORTUGUÊS DE ENSINO FUNDAMENTAL, tendo em vista o preenchimento de vagas existentes por profissionais, a título precário, quando ainda estava em vigência o certame do qual participou.

A jurisprudência atual do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA entende que durante o prazo de validade do concurso público, e inclusive em ocorrendo eventual prorrogação deste, havendo contratação precária, a expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital ou em cadastro de reserva se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Vejamos:

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGAS. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes: RMS 56.532/PA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1.207.490/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/8/2018.

(…).

3. No caso dos autos, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que restou caracterizada a preterição indevida, visto que houve a supressão de carência de pessoal (decorrente do não preenchimento da referida vaga), por contratação temporária, quando ainda havia candidato aprovado no certame anterior para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do edital anterior, além da necessidade imediata e permanente da Administração de provê-los (fls. 131/132). Assim, tem-se que a revisão a que chegou o Tribunal a quo sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno não provido.” Grifo nosso. (AgInt no AREsp 1361083/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de garantir direito líquido e certo à nomeação da impetrante no concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - Anos Iniciais do Ensino Fundamental - Município de Contagem - Edital SEE nº 01/2011, sob o argumento de existência de vagas surgidas na vigência do concurso, bem como o preenchimento dessas com a nomeação e contratação precária e temporária de cargos.

2. Para configurar-se o direito pretendido - nomeação em cargo público -, é necessária a presença de prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de provimento dos cargos. Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. No caso, a impetrante preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos juntados aos autos, comprovou sua preterição, já que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-las.

5. Tal conclusão é corroborada pelo voto divergente proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: "Fixadas tais premissas, fiz detalhado exame da documentação que instrui o presente mandado de segurança, chegando às seguintes constatações: a impetrante foi aprovada na 313ª colocação no concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A - Anos Iniciais do Ensino Fundamental, na localidade de Contagem - Metropolitana B (evento 8); (...) foram nomeados os classificados até a 267ª classificação, observado que até então haviam sido feitas 198 nomeações (evento 10); (...), 141 cargos vagos de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A - Anos Iniciais do Ensino Fundamental, na localidade de Contagem, estavam sendo ocupados por designados (evento 13). (...) Chego a tal conclusão porque tenho como prova do surgimento do direito subjetivo de nomeação da impetrante a existência de 141 designações para o mesmo cargo em que está aprovada em concurso, que somadas às 267 nomeações feitas até então indica o atingimento da 408ª classificação, de forma que a sua classificação (294ª) está compreendida dentre os cargos declarados vagos e de interesse público no preenchimento antes da expiração do prazo do concurso".

6. Agravo Interno não provido.” (AgInt no RMS 56.870/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 19/12/2018).

Assim, tendo sido devidamente comprovado pelo recorrido a preterição sofrida em razão da contratação de profissionais a título precário, para exercer o mesmo cargo para o qual restou classificado em concurso público, entendemos que acertou a r. sentença prolatada, ao conceder a segurança.”

De fato, depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade na contratação realizada pelo Impetrado, realizada sem o amparo na lei que regula as contratações temporárias.

Entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo da Apelada, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado.

Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Ademais, os contratos precários para o mesmo cargo vindicado, demonstram que a nomeação da parte Apelada não afeta as finanças do Município, quanto ao limite prudencial, visto que este, no exercício da discricionariedade, ao nomear a parte Apelada pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado já recebe salário por ato discricionário do próprio Município, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria a situação econômica do Município.

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da parte Apelada.

Assim, é de se confirmar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas,  CONHEÇO da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 22/05/2023