DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO APLICAÇÃO. TEMA 1199, STF. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO COMPROVAÇÃO DA PERDA PATRIMONIAL EFETIVA PREVISTA NO ART. 10, VIII, DA LIA. CONDUTA AFASTADA. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Com advento da Lei 14.230/21, que trouxe alterações significativas à Lei nº 8.429/92, o dolo para caracterização de ato de improbidade administrativa ganhou novos contornos. Agora, para que qualquer ato se caracterize como ato de improbidade, é essencial a comprovação do dolo, conforme o §1º, do art. 1º da LIA. E não se trata de qualquer tipo de dolo. O ato doloso acima mencionado está explicitado nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. Fica exigido pela lei, de forma clara, o dolo específico, ou seja, o ato eivado de má fé, com o objetivo de alcançar fim ilícito. 2. Nesse sentido, conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. Em relação à prescrição intercorrente, esta não retroage, mesmo para processos em curso, nos seguintes termos: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. 3. In casu, não ficou evidenciada a conduta dolosa do requerido quanto ao ato previsto no art. 10, VIII, da LIA, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, ao contrário do que assentou o juízo recorrido, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, VIII, da LIA, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”. 4. Por outro lado, quanto à conduta prevista no art. 10, V, da LIA, a magistrada de primeiro grau, da análise completa da documentação colacionada, esmiuçou tanto a efetiva perda patrimonial, arbitrando, inclusive, o valor a ser reparado, bem como deixou translúcido a comprovação de ato doloso com fim ilícito, exigido no art. 1º, §3º, incluído pela Lei nº 14.230/2021, lastreada nos pareceres tanto da Secretaria de Fazenda do Piauí, quanto pelo TCE e pelo Ministério Público. 5. Merece reforma a sentença vergastada somente para afastar a conduta atrelada ao art. 10, VIII, da LIA, para que, assim, o presente caso se amolde às novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ao passo que deve ser mantida a procedência quanto à compra superfaturada, prevista no art. 10, V, da LIA, ante a comprovação de ato doloso com fim ilícito, nos termos do art. 1º, §3º, incluído pela 14.230/2021. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000675-28.2010.8.18.0036 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 05/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000675-28.2010.8.18.0036

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: JOSE BATISTA FONSECA

Advogado(s) do reclamante: MAG SAY SAY DA SILVA FEITOSA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO APLICAÇÃO. TEMA 1199, STF. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO COMPROVAÇÃO DA PERDA PATRIMONIAL EFETIVA PREVISTA NO ART. 10, VIII, DA LIA. CONDUTA AFASTADA. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA REFORMADA.

1. Com advento da Lei 14.230/21, que trouxe alterações significativas à Lei nº 8.429/92, o dolo para caracterização de ato de improbidade administrativa ganhou novos contornos. Agora, para que qualquer ato se caracterize como ato de improbidade, é essencial a comprovação do dolo, conforme o §1º, do art. 1º da LIA. E não se trata de qualquer tipo de dolo. O ato doloso acima mencionado está explicitado nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. Fica exigido pela lei, de forma clara, o dolo específico, ou seja, o ato eivado de má fé, com o objetivo de alcançar fim ilícito.

2. Nesse sentido, conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. Em relação à prescrição intercorrente, esta não retroage, mesmo para processos em curso, nos seguintes termos: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.  

3. In casu, não ficou evidenciada a conduta dolosa do requerido quanto ao ato previsto no art. 10, VIII, da LIA, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, ao contrário do que assentou o juízo recorrido, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, VIII, da LIA, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”.   

4. Por outro lado, quanto à conduta prevista no art. 10, V, da LIA, a magistrada de primeiro grau, da análise completa da documentação colacionada, esmiuçou tanto a efetiva perda patrimonial, arbitrando, inclusive, o valor a ser reparado, bem como deixou translúcido a comprovação de ato doloso com fim ilícito, exigido no art. 1º, §3º, incluído pela Lei nº 14.230/2021, lastreada nos pareceres tanto da Secretaria de Fazenda do Piauí, quanto pelo TCE e pelo Ministério Público. 

5. Merece reforma a sentença vergastada somente para afastar a conduta atrelada ao art. 10, VIII, da LIA, para que, assim, o presente caso se amolde às novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ao passo que deve ser mantida a procedência quanto à compra superfaturada, prevista no art. 10, V, da LIA, ante a comprovação de ato doloso com fim ilícito, nos termos do art. 1º, §3º, incluído pela 14.230/2021.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, divergente do pedido do apelante e do parecer ministerial, deixar de aplicar a prescrição intercorrente, em atenção ao julgamento do Tema 1199, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, CONHECER da apelação e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO para afastar a conduta prevista no art. 10, VIII, da LIA, nos termos das novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, e, por outro lado, mantendo a procedência do ato de improbidade previsto no art. 10, V da LIA (compra de frangos com superfaturamento). Assim, portanto, as sanções impostas na sentença reformada, devem ser reduzidas de forma proporcional, nos seguintes termos do art. 12, inciso II, da LIA: a) multa civil correspondente a 2 (duas) vezes a remuneração recebida como prefeito municipal, considerando-se para o cálculo a correspondente aos últimos cinco meses de mandato, devidamente corrigidos e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data da sentença. A multa será revertida para o Município de Altos, pessoa jurídica prejudicada com o ato de improbidade; b) suspensão dos direitos políticos durante 1 ano, a qual será operada mediante comunicação ao Juízo Eleitoral competente, imediatamente após o trânsito em julgado da sentença; c) proibição de contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio pelo prazo de três anos, nos limites postos na fundamentação. Oficie-se ao Município, ao Estado e à União dando conhecimento da sanção, após o trânsito em julgado; d) reparação do dano referente ao superfaturamento na compra de frangos, no valor de R$ 235,17 (duzentos e trinta e cinco reais e dezessete centavos), que será acrescido de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data da nota fiscal de fl. 231 (24/01/2005) e juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. Custas ex lege e sem honorários advocatícios, por disposição legal, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta por JOSÉ BATISTA FONSECA contra a sentença de ID n. 5585410, págs. 87 a 100, oriunda da Vara Única da Comarca de Altos/PI, proferida nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa movida em seu desfavor pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ.

Na exordial, o Ministério Público do Estado do Piauí, após a instauração dos Procedimentos Prévios Investigatórios nº 04/2006 e nº 05/2006, descreveu diversas condutas praticadas pelo réu enquanto gestor do Município de Altos/PI, no exercício de 2005, que, supostamente configurariam atos de improbidade administrativa: pagamento mensal no nome do requerido à Rádio FM Vale do São Francisco, pela transmissão de matérias enviadas pela Prefeitura Municipal de Altos, com valores que exigiam a realização de licitação, bem como compras e contratação de serviços, superfaturamento de preços e contratação de empresas inidôneas ou inexistentes por parte da Prefeitura Municipal de Altos, referentes à compra de frangos superfaturados, motoniveladora e irregularidades no Convite 18/2005 (compra de gêneros alimentícios) (ID n. 5585407, págs. 1 a 7).

Após contestação do requerido (ID n. 5585407, págs. 22 a 31) e regular instrução do feito, por sentença (ID n. 5585410, págs. 87 a 100), a ação foi julgada parcialmente procedente para fins de reconhecimento da prática de ato de improbidade pelo ex-Prefeito Municipal, previsto nos arts. 10, V e VIII da Lei 8.429/92, resultando na sua condenação às sanções de: multa civil correspondente a 4 (quatro) vezes a remuneração recebida como Prefeito Municipal, nos últimos cinco anos; suspensão dos direitos políticos durante três anos; proibição de contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de três anos; reparação do dano referente ao superfaturamento na compra de frangos, no valor de R$ 235,17(duzentos e trinta e cinco reais e dezessete centavos), corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a partir da data da nota fiscal (24.01.2005) e juros de 1% ao mês, a contar da citação.

Irresignado, o requerido interpôs o presente recurso de apelação, aduzindo, preliminarmente, pela justiça gratuita e a aplicação do efeito suspensivo ao recurso. No mérito requereu pela reforma da sentença por ausência do ato de improbidade administrativa, visto que, supostamente, agiu dentro dos limites legais da Lei nº 8429/92 (ID n. 5585411, pág. 13 a 26). Juntou cópia do contracheque e declaração de hipossuficiência (ID n. 5585411, pág. 27 e 28).

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões impugnando, inicialmente, o pedido de gratuidade da justiça e a aplicação do efeito suspensivo e, no mérito, requereu a manutenção da sentença (ID n. 5585411, pág. 32 a 43).

Recebidos os autos, após digitalização, neste E. Tribunal, o apelante apresentou manifestação requerendo a extinção da ação em razão da aplicação da prescrição intercorrente, conforme alteração legislativa oriunda da recente Lei nº 14.230/21, que promoveu alterações na Lei nº 8.429/92  (ID n. 5586851).

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos com parecer meritório opinando pelo reconhecimento da prescrição intercorrente e consequente extinção da ação (ID n. 9023082).

É o relatório.

VOTO

 

I - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto.

II - DAS PRELIMINARES

DA JUSTIÇA GRATUITA

Preliminarmente, em seu recurso, o apelante pugna pela concessão da justiça gratuita nesta fase recursal, para tanto anexa cópia de contracheque datado de janeiro de 2018, onde consta remuneração líquida no importe de R$ 1.286,88 (mil duzentos e oitenta e seis reais e oitenta e oito centavos) (ID n. 5585411, pág. 27) e declaração de hipossuficiência (ID n. 5585411, pág. 28), ao passo que informa que, atualmente, encontra-se aposentado. 

Lado outro, o parquet entende que não merece acolhimento o pedido formulado, visto que, em verdade, o requerido é profissional autônomo (médico) e ex-prefeito municipal, e, de igual norte, nas eleições de 2016, declarou patrimônio no montante de R$270.000,00 (duzentos e setenta mil reais) (ID n. 5585411, pág. 34).

Pois bem. Na ótica do art. 4º da Lei nº 1.060/1950, o pedido de gratuidade judiciária formulado na peça inicial, acompanhado por declaração de hipossuficiência econômica, seria suficiente para autorizar o seu provisório deferimento.

Por seu turno, ao interpretar o dispositivo, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que é possível ao Juiz recusar a concessão do benefício, quando houver indícios que permitam supor que a parte tem renda suficiente para arcar com as despesas processuais (AgRg no REsp. 1122012/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 18/11/2009).

Na espécie em exame, da análise dos documentos acostados, em que pesem as alegações do parquet, o contracheque acostado pelo apelante se refere a atual situação do apelante, ou pelo menos a mais recente, enquanto que a declaração de patrimônio diz respeito às eleições ocorridas em 2016, isto é, dois anos anteriores à interposição deste recurso e sete anos da prolação deste acórdão. 

Ademais, é por óbvio que da percepção do valor líquido de R$ 1.286,88 (mil duzentos e oitenta e seis reais e oitenta e oito centavos) é possível admitir que o pagamento das despesas processuais - taxa judiciária e custas, além daquelas relativas ao preparo recursal e a honorários advocatícios - podem comprometer a sua subsistência pessoal ou familiar.

Portanto, comprovada a hipossuficiência tanto através da declaração, como do valor percebido através do contracheque, entendo pela concessão da gratuidade. 

DO EFEITO SUSPENSIVO 

Em matéria de recepção de recurso, os correspondentes efeitos a serem conferidos pelo juízo decorrem de disposição legal. Em se tratando de ação de improbidade, tal como ocorre na espécie, a Lei nº. 8.429/92 (aplicável ao caso) conta com disposição expressa que inviabiliza a execução provisória do julgado no tocante às penalidades de suspensão dos direitos políticos e de perda da função pública, o que somente poderá ser efetivado após o trânsito em julgado da condenação. 

Diante da inequívoca expressão legal, uma vez que as referidas penalidades somente comportam efetivação após o trânsito em julgado da ordem judicial, é indiscutível que, nesse aspecto, o recurso aviado pela parte interessada necessariamente gozará de efeito suspensivo, tal como se observa no evento de ID n. 5610588. 

 

DA PREJUDICIAL DO MÉRITO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Quanto ao pedido do recorrente de aplicação da prescrição intercorrente trazida pela Lei nº 14.230, de 2021, ao presente caso, e, mesmo diante do parecer no mesmo sentido do Ministério Público Superior, a questão deve ser analisada conforme entendimento do STF sobre a questão. 

Isto porque, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em agosto de 2022, que a prescrição intercorrente trazida pela nova Lei de Improbidade Administrativa  não retroage, mesmo para processos em curso, nos seguintes termos: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.  (ARE 843.989). 

Portanto, rejeito a prejudicial de mérito de ocorrência de prescrição superveniente e passo à análise do mérito recursal.

III - DO MÉRITO

Extrai-se da sentença combatida que das condutas atribuídas ao apelante pelo Ministério Público Estadual (contratação da Rádio FM Vale do São Francisco sem licitação, compra superfaturada de frangos, aquisição irregular de Motoniveladora e irregularidades no Convite 18/2005) foram julgadas procedentes somente em relação à contratação da rádio, diante da ausência de comprovação da realização de procedimento de inexigibilidade de licitação e à compra superfaturada de frangos, com a efetiva comprovação do dano patrimonial.

Contudo, em suas razões de apelação, o apelante alega que a contratação de radiodifusão fora realizado para informar eventos públicos da administração (como, por exemplo, campanhas de vacinações) para a população do Município de Altos-PI, sendo a única Rádio existente no Município, ao passo que renova os argumentos da exordial também quanto à compra superfaturada de frangos, qual seja, a de que foi realizada para atender ao hospital local. Diante disso, entende que a sentença deve ser reformada para afastar todas as condutas atribuídas ao apelante, visto que, supostamente, teria agido dentro dos ditames legais.

Pois bem. Antes de apreciar os argumentos elencados pelo recorrente, entendo necessário fazer uma breve explanação acerca das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, bem como do já mencionado julgamento do ARE 843989 (Tema 1199), pelo STF, que, além da irretroatividade da prescrição intercorrente, de forma concomitante, tratou da retroatividade em relação a necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, isto é, o do caso dos autos.

Como é cediço, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que:

 

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]”

 

Observa-se, assim, que todo e qualquer ato praticado na Administração Pública deverá ser regido pelo princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Com o intuito de salvaguardar os princípios da Administração Pública, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Para aplicação das sanções acima descritas, é necessária além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, para responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo (dolo), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Sobre a matéria, em recente decisão, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:

 

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

 

Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo.

Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Neste sentido, sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021).

Assim, não basta mais alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. É necessário demonstrar a má-fé. Aliás, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já há algum tempo:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. No caso dos autos, verifica-se que diante da ausência de elemento indispensável para a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da inexistência de efetivo prejuízo à Administração pública, resta insuperável, na espécie, o reconhecimento da atipicidade da conduta, devendo ser afastada a condenação do acusado. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1740504 TO 2018/0111675-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2018) (grifou-se)

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. "A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei" (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. Para que se configure a improbidade, devem estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (STJ - REsp: 654721 MT 2004/0078515-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/06/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 01/07/2009 LEXSTJ vol. 241 p. 107) (grifou-se)

Inclusive, no sentido de ser imprescindível a demonstração do dolo na conduta imputada como de improbidade, este Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual. 2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público. 3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu. 4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 5. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 3. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 4. Do Exposto e no mais que nos autos constam, voto pelo Conhecimento e Improvimento do recurso para manter a sentença fustigada em seus expressos termos. É o Voto. Instado a se manifestar, o Órgão do Parquet estadual, por seu representante, às fls. 356/357, manifestou desinteresse na ação. (TJ-PI - REEX: 00014155720138180140 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 22/08/2019, 2ª Câmara de Direito Público).

 

DIREITO PÚBLICO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. […] 2. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 3. Sentença mantida em reexame necessário e desprovimento do recurso ministerial à unanimidade. (TJ-PI - REEX: 00010795320138180140 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 07/12/2017, 6ª Câmara de Direito Público)

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. REJEITADA. ATOS DE IMPROBIDADE CONSUBSTANCIADA NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. […] 3. Assim, é necessário ter em mente que a improbidade administrativa não se confunde com a ilegalidade ou com a irregularidade da conduta do agente público. A improbidade se revela uma espécie peculiar de ilegalidade praticada com intuito malsão do agente, quando atua com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave, a fim de propiciar enriquecimento ilícito próprio ou alheio, de causar prejuízo ao erário ou em afronta aos princípios da administração pública. 4. Esse entendimento se justifica na intenção de evitar punições contra atos apenas ilegais praticados por seus agentes como se fossem atos de improbidade. Assim, o Tribunal da Cidadania assevera que só adquire o caráter ímprobo a conduta que fere os princípios constitucionais da Administração Pública em razão do ato ser constituído de má-fé e caracterizada a conduta dolosa, não reputando adequado a punição do administrador que agiu de maneira inábil, sem a comprovação do dolo. 5. Outrossim, é necessária a existência do elemento subjetivo dolo para caracterização da improbidade administrativa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 e, ao menos a culpa, para a hipótese do artigo 10 da Lei n. 8.249/92. 6. No caso concreto verifica-se que o Ministério Público juntou inquérito civil que investigou os mesmos fatos, tendo requerido ao então gestor, ora apelante, que disponibilizasse as folhas de pagamentos dos meses de abril a julho de 2008, o que foi atendendo pela administração. 7. Do cotejo desses documentos, como o próprio Ministério Público reconhece em seu relatório do inquérito (fls. 391/398), não é possível distinguir os servidores efetivos, comissionados e temporários. Portanto, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e por não estar presente na conduta do apelante qualquer indício de improbidade, de má-fé ou de dolo e, também, não ter este causado prejuízo ao Município, nem mesmo dado azo ao enriquecimento ilícito, não se justifica a sua condenação por ato de improbidade. 8. Firme nesses fundamentos, acompanhando o parecer Ministerial de segundo grau, dou provimento ao recurso interposto, para julgar improcedente o pedido inicial, reformando totalmente a sentença. Sem custas e honorários. (TJ-PI - AC: 00000503020088180079 PI, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, Data de Julgamento: 25/10/2018, 3ª Câmara de Direito Público).

Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que o réu JOSÉ BATISTA FONSECA, na condição de ex-gestor do Município de Altos-PI, agiu com dolo, má-fé, não bastando para o tipo a mera culpa ou o dolo genérico, como alega o autor.

In casu, quanto à contratação da Rádio FM Vale do São Francisco sem a licitação e sem a devida comprovação do procedimento de inexigibilidade de licitação, a magistrada a quo ao julgar procedente o pedido ministerial assim aduziu:

“(...) Ressalto que o dano, no caso, é presumido e decorre da impossibilidade da Administração Pública escolher a melhor proposta. Dessa forma, a conduta em questão adequa-se à prevista no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/92, estando plenamente configurado o ato de improbidade.” (ID n. 5585410, pág. 91 e 92). 

Contudo, entendo que não ficou evidenciada a conduta dolosa do requerido, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, ao contrário do que assentou o juízo recorrido, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. 

Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, VIII, da LIA, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”.

Depreende-se dos autos que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a dispensa indevida do processo licitatório.

Com efeito, embora tenha havido dispensa ilegal de licitação quando das contratações diretas, é incontroverso nos autos que os serviços foram prestados e a contento. Pertinente ao preço, em momento algum foi alegado que houve sobrepreço ou que estivesse ele em descompasso àquele praticado no mercado. Logo, ainda que viciados os contratos, não há nos autos provas de que houve dano material ao erário, motivo pelo qual improcede o pedido de reparação do patrimônio público.

Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. PREFEITO MUNICIPAL. COMPRA DE COMBUSTÍVEL SEM LICITAÇÃO. ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. NECESSIDADE. ELEMENTO OBJETIVO. ESSENCIAL COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO INADMISSÍVEL. 1. A análise do ato apontado como de improbidade impõe a abordagem da existência do elemento subjetivo na conduta do agente público, ante a inexistência de possibilidade de se inferir a responsabilidade objetiva. 2. Os atos atentatórios aos princípios norteadores da administração pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal, em conformidade com o disposto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, necessitam, para sua tipificação, a demonstração do dolo na conduta do agente. 3. Para a configuração da conduta prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se ação ou omissão, na forma dolosa ou culposa, com resultado lesivo concreto e não presumido ao erário. 4. Ausente a demonstração do elemento subjetivo dolo na conduta do gestor, a inviabilizar a incidência do art. 11, e não constatado o elemento objetivo dano ao erário, consoante estabelece o art. 10, ambos da Lei nº 8.429/92, não há como sustentar a existência de ato de improbidade administrativa. APELAÇÃO PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70057288151, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 16/07/2014) (grifei).

Assim sendo, levando em consideração a retroatividade da norma mais benéfica ao réu, é mister reconhecer que não há subsunção dos fatos à norma, ante a ausência de prova do efetivo dano suportado pelo erário, bem como do dolo específico.

Portanto, o apelo deve ser provido neste ponto, para afastar a condenação do réu à conduta prevista no art. 10, VIII, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21, referente à contratação da Rádio FM Vale do São Francisco.

Por outro lado, quanto à compra superfaturada de frangos, a magistrada de primeiro grau, da análise completa da documentação colacionada, esmiuçou tanto a efetiva perda patrimonial, arbitrando, inclusive, o valor a ser reparado, bem como deixou translúcido a comprovação de ato doloso com fim ilícito, exigido no art. 1º, §3º, incluído pela Lei nº 14.230/2021, lastreada nos pareceres tanto da Secretaria de Fazenda do Piauí, quanto pelo TCE e pelo Ministério Público. 

A propósito, colaciono o seguinte trecho da sentença vergastada: 

“(...) Apesar de haver diferença de preço entre o frango vivo (adquirido pela empresa Ivaldo JV Morais) e o frango abatido (comprado pelo Município da empresa Ivaldo JV Morais), não se justifica a imensa variação de preço, que atinge 280%, estando evidente o superfaturamento, tal qual afirmado pela Secretaria de Fazenda do Piauí, pelo TCE e pelo Ministério Público. Note-se que, no mesmo ano, houve licitação para aquisição de gêneros alimentícios, entre os quais frango, que foi obtido pelo preço de R$ 2,49 (orçamento de fl. 639 e termo de adjudicação de fl. 665), o que deixa notório o superfaturamento. Portanto, está comprovada a prática de ato de improbidade do art. 10, V da Lei de Licitações.” (ID n. 5585410, pág. 93)

 

Não há como se desconsiderar que o superfaturamento tem por objetivo o locupletamento injusto. Admitir-se em sentido contrário seria esvaziar por completo a penalidade que se impõe a condutas de agentes públicos que superfaturam compras com dinheiro público.

Sendo assim, com esses fundamentos, merece reforma a sentença vergastada somente para afastar a conduta atrelada ao art. 10, VIII, da LIA, para que, assim, o presente caso se amolde às novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ao passo que deve ser mantida a procedência quanto à compra superfaturada, prevista no art. 10, V, da LIA, ante a comprovação de ato doloso com fim ilícito, nos termos do art. 1º, §3º, incluído pela 14.230/2021.

IV - DISPOSITIVO

Diante do exposto, divergente do pedido do apelante e do parecer ministerial, deixo de aplicar a prescrição intercorrente, em atenção ao julgamento do Tema 1199, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, CONHEÇO da apelação e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para afastar a conduta prevista no art. 10, VIII, da LIA, nos termos das novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, e, por outro lado, mantendo a procedência do ato de improbidade previsto no art. 10, V da LIA (compra de frangos com superfaturamento).

Assim, portanto, as sanções impostas na sentença reformada, devem ser reduzidas de forma proporcional, nos seguintes termos do art. 12, inciso II, da LIA:

a) multa civil correspondente a 2 (duas) vezes a remuneração recebida como prefeito municipal, considerando-se para o cálculo a correspondente aos últimos cinco meses de mandato, devidamente corrigidos e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data da sentença. A multa será revertida para o Município de Altos, pessoa jurídica prejudicada com o ato de improbidade; 

b) suspensão dos direitos políticos durante 1 ano, a qual será operada mediante comunicação ao Juízo Eleitoral competente, imediatamente após o trânsito em julgado da sentença; 

c) proibição de contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio pelo prazo de três anos, nos limites postos na fundamentação. Oficie-se ao Município, ao Estado e à União dando conhecimento da sanção, após o trânsito em julgado; 

d) reparação do dano referente ao superfaturamento na compra de frangos, no valor de R$ 235,17 (duzentos e trinta e cinco reais e dezessete centavos), que será acrescido de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data da nota fiscal de fl. 231 (24/01/2005) e juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. 

Custas ex lege e sem honorários advocatícios, por disposição legal.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, divergente do pedido do apelante e do parecer ministerial, deixar de aplicar a prescrição intercorrente, em atenção ao julgamento do Tema 1199, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, CONHECER da apelação e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO para afastar a conduta prevista no art. 10, VIII, da LIA, nos termos das novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, e, por outro lado, mantendo a procedência do ato de improbidade previsto no art. 10, V da LIA (compra de frangos com superfaturamento). Assim, portanto, as sanções impostas na sentença reformada, devem ser reduzidas de forma proporcional, nos seguintes termos do art. 12, inciso II, da LIA: a) multa civil correspondente a 2 (duas) vezes a remuneração recebida como prefeito municipal, considerando-se para o cálculo a correspondente aos últimos cinco meses de mandato, devidamente corrigidos e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da data da sentença. A multa será revertida para o Município de Altos, pessoa jurídica prejudicada com o ato de improbidade; b) suspensão dos direitos políticos durante 1 ano, a qual será operada mediante comunicação ao Juízo Eleitoral competente, imediatamente após o trânsito em julgado da sentença; c) proibição de contratar com o Poder Público, receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio pelo prazo de três anos, nos limites postos na fundamentação. Oficie-se ao Município, ao Estado e à União dando conhecimento da sanção, após o trânsito em julgado; d) reparação do dano referente ao superfaturamento na compra de frangos, no valor de R$ 235,17 (duzentos e trinta e cinco reais e dezessete centavos), que será acrescido de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data da nota fiscal de fl. 231 (24/01/2005) e juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação. Custas ex lege e sem honorários advocatícios, por disposição legal, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Edvaldo Pereira de Moura, Exmo. Sr. Des. Sebastião Ribeiro Martins e Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE