EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0715883-07.2019.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 23/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0715883-07.2019.8.18.0000

Embargante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Embargado: THE FIT ACADEMIA DE GINÁSTICA LTDA

Advogado: Daniel Holanda Ibiapina (OAB/CE nº 23.644) e outros

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal, o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria.

III. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado, na forma do voto do(a) Relator(a)”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 05 a 12 de maio de 2023.

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, que THE FIT ACADEMIA DE GINÁSTICA LTDA impetra em face do SECRETÁRIO DE FAZEDNA DO ESTADO DO PIAUÍ, visando que seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante ao pagamento dos valores relativos ao ICMS sobre a energia elétrica no percentual de 27%, referente à Unidade Consumidora Nº 1614173- 3, suspendendo, assim, as cobranças dessas quantias, bem como declarar, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 23, inciso II, alínea “j”, do art. 23-A, inciso VI, ambos da Lei Estadual nº 4.257/89, e do art. 20, inciso XIV, do Decreto Nº 13.500/2008, no que tange à previsão de alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica, por incompatibilidade com o princípio da seletividade e essencialidade, assim como para que seja assegurado o direito ao aproveitamento/compensação de tais valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos, acrescido da devida correção monetária, com valores vincendos do próprio imposto destacados nas faturas.

A 6ª Câmara de Direito Público conheceu do recurso para DAR-LHE provimento, reformando a sentença a quo para CONCEDO a segurança, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher o ICMS devido na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 25% (anterior) e 27% (atual e futuro), tendo em vista a inconstitucionalidade/ilegalidade, da Lei nº 4.257/89, permitindo-se a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) com base no artigo 23, inciso I, alínea “a” da Lei nº 4.257/89, bem como de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante aos créditos de ICMS provenientes dos pagamentos indevidos realizados pela mesma a título de ICMS nos últimos cinco anos e eventuais futuros pagamentos, sob a alíquota majorada de 25% (ou 27%, conforme lei vigente à época), no montante em que excedeu a alíquota genérica do imposto de 18% (dezoito por cento) estabelecida pelo Estado do Piauí (Fazenda Estadual), corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UFR/PI), a serem aproveitados via compensação pela Impetrante nos termos da legislação estadual.

Requer o Impetrante e o Estado do Piauí o provimento dos seus respectivos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

MÉRITO

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos em face de Acórdão de julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, que THE FIT ACADEMIA DE GINÁSTICA LTDA impetra em face do SECRETÁRIO DE FAZEDNA DO ESTADO DO PIAUÍ, visando que seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante ao pagamento dos valores relativos ao ICMS sobre a energia elétrica no percentual de 27%, referente à Unidade Consumidora Nº 1614173- 3, suspendendo, assim, as cobranças dessas quantias, bem como declarar, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 23, inciso II, alínea “j”, do art. 23-A, inciso VI, ambos da Lei Estadual nº 4.257/89, e do art. 20, inciso XIV, do Decreto Nº 13.500/2008, no que tange à previsão de alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica, por incompatibilidade com o princípio da seletividade e essencialidade, assim como para que seja assegurado o direito ao aproveitamento/compensação de tais valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos, acrescido da devida correção monetária, com valores vincendos do próprio imposto destacados nas faturas.

A 6ª Câmara de Direito Público conheceu do recurso para DAR-LHE provimento, reformando a sentença a quo para CONCEDO a segurança, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher o ICMS devido na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 25% (anterior) e 27% (atual e futuro), tendo em vista a inconstitucionalidade/ilegalidade, da Lei nº 4.257/89, permitindo-se a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) com base no artigo 23, inciso I, alínea “a” da Lei nº 4.257/89, bem como de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante aos créditos de ICMS provenientes dos pagamentos indevidos realizados pela mesma a título de ICMS nos últimos cinco anos e eventuais futuros pagamentos, sob a alíquota majorada de 25% (ou 27%, conforme lei vigente à época), no montante em que excedeu a alíquota genérica do imposto de 18% (dezoito por cento) estabelecida pelo Estado do Piauí (Fazenda Estadual), corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UFR/PI), a serem aproveitados via compensação pela Impetrante nos termos da legislação estadual.

Requer o Impetrante o provimento dos seus respectivos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento, requerendo: “o acolhimento dos presentes aclaratórios para, suprindo a obscuridade apontada, reconhecendo que, sendo a causa de pedir a declaração da essencialidade do fornecimento de energia elétrica (que reclama a alíquota base de ICMS), consequentemente, deve ser afastada a rubrica da FECOP, a qual deve incidir tão-somente sobre produtos não essenciais”.

Requer o Estado do Piauí o provimento dos seus respectivos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento, requerendo: “a V. Exª. que, deles conhecendo, os proveja, a fim de que haja manifestação expressa sobre as baldas apontadas na fundamentação”.

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto.

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelo Apelante, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris:

“DA INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA – INCIDÊNCIA DA TESE JURÍDICA VINCULANTE SEDIMENTADA NO REsp. n. 1.119.872/RJ JULGADO PELO RITO REPETITIVO – ART. 927, III DO NCPC: DA INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA TRATAR DA QUESTÃO DE FATO INERENTE À PRESENTE LIDE – NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ

Não merece acolhida as preliminares arguidas.

Observo que a tese de violação à Súmula 266 do STF e à jurisprudência do STJ não se adéqua ao caso. Isto porque a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado na inicial não é a pretensão última da demanda, mesmo porque tal matéria já foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta e. Corte no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação/Reexame Necessário nº 2010.0001.005102-5.

No presente caso a Impetrante visa a compensação de valores que supostamente foram cobrados indevidamente por conta da redação do art. 23, inciso II, alínea 'j', da Lei Estadual 4.257/89 do Estado do Piauí por meio de seus órgãos competentes.

Dessa forma, a tese de inadequação da via processual eleita por suposta violação ao Enunciado n° 266 da Súmula de Jurisprudência do STF e da jurisprudência do STJ, é descabida e, portanto, resta afastada.

No tocante ao cabimento ou não de Mandado de Segurança com a pretensão de alcançar a declaração de compensação tributária, a jurisprudência pátria é tranquila ao asseverar a possibilidade, tendo o STJ enunciado nesse sentido, senão vejamos:

Súmula 213 do STJ. O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Importante consignar que, nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”. Vejamos:

STJ. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 08.03.2007).

2. (...)

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1124537/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

De igual sorte:

STJ. TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - COFINS - PIS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA - NÃO-INCIDÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DECLARAÇÃO DE COMPENSABILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - SÚMULA 213/STJ - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA A PARTIR DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. O mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário, que será efetuada, respeitado o prazo prescricional, junto à Administração tributária.

Precedentes.

3. Incide a Taxa Selic, como correção monetária e juros de mora, desde o pagamento indevido. Precedentes.

4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a receita decorrente da variação cambial positiva relativa às operações de exportação não se sujeitam à tributação pelo PIS e pela COFINS.

5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

6. Recurso especial do contribuinte provido.

(REsp 982.870/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 20/09/2010)

Assim, tem-se que o mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário.

Da análise dos autos, constata-se que a impetrante impugna ato concreto de cobrança tributária feitos pelo fisco, com base na Lei Estadual n. 4257/89 e não esta lei abstratamente.

O pedido da Impetrante é de que o fisco estadual reconheça seu direito ante uma suposta ilegal cobrança majorada de tributo, o que não pode ser entendido como impugnação de “lei em tese”.

Já resta consolidado o entendimento de que o mandado de segurança constituí ação adequada para declaração do direito de compensação tributaria (Súmula n°. 213/STJ), e, não estando em discussão os valores exatos do crédito ser compensado, não há que se falar em sua utilização como sucedâneo de ação de cobrança, vedado pela Súmula n°. 269 do STF.

Diante da circunstância de que o fisco estadual já realizou atos concretos de cobrança tributária na forma impugnada pela Impetrante, não fica caracterizada a impugnação de lei em tese. Assim, não há que se falar nem em carência da ação e nem falta de interesse de agir.

Nesse sentido são os precedentes desta e. Corte, vejamos:

TJPI. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. VALORES RECOLHIDOS A MAIS NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. MANDADO DE SEGURANÇA N. 2009.0001.001344-7. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO RECONHECENDO A LEGITIMIDADE ATIVA.

No que tange a essa questão da legitimidade passiva no mandado de segurança, este Tribunal de Justiça tem decidido pela aplicação do art. 6°, §3°, da Lei n° 12.016/09, no sentido de que a autoridade coatora deve possuir atribuição para adotar as medidas tendentes a executar ou corrigir o ato questionado, nos termos do referido dispositivo legal. E, no caso concreto, o Secretário de Fazenda do Estado é quem detém tais atribuições, já que gere a arrecadação e fiscalização de tributos, além do contencioso administrativo tributário.

A impetrante impugnou os atos concretos de cobrança tributária feitos pelo fisco, com base na Lei Estadual n. 4257/89 e não esta lei abstratamente. Assim, a inconstitucionalidade alegada na inicial é incidenter tantum, para fundamento de seu pedido. Além do mais, a possibilidade de ajuizamento do mandado de segurança para declaração do direito à compensação tributária é reconhecida na Súmula 213 do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. E como este é o objetivo da demandante, especialmente a compensação, no caso concreto fica superada a alegação da inaplicabilidade da referida súmula.

As informações prestadas pela autoridade coatora adquirem caráter probatório e servem para integrar a prova pré-constituída exigida para o processamento e julgamento do mandado de segurança. Além disso, a inicial foi instruída com ampla documentação, com prova do repasse do ICMS calculado com a alíquota correspondente a 25% (vinte e cinco por cento).

O Estado do Piauí alegou que, pela CF/88, a seletividade do ICMS não é compulsória e, por isso o legislador estadual é livre para fazer juízo político sobre a essencialidade das prestações que compõem o aspecto material de incidência do ICMS, razão porque não há inconstitucionalidade material nas alíquotas fixadas na lei piauiense. Como visto, trata-se, portanto, de controle difuso de constitucionalidade, a ser resolvido a partir da verificação da compatibilidade entre a Lei Estadual n° 4.257/89 e do respectivo Decreto n° 7.560/89 com o art. 155, §2°, III, da CF/88.

Se há previsão constitucional de adoção de seletividade para o ICMS, com base na essencialidade dos bens tributáveis por essa exação, quando poderia ter silenciado sobre isso, é porque quis vincular o legislador estadual à observância da essencialidade, sempre que preferir não adotar alíquota única para o ICMS, no âmbito de seu estado, mas, ao contrário, fixar alíquotas variáveis.

E no que diz respeito à essencialidade do serviço, pelo menos no tocante à energia elétrica, este Tribunal já tem reconhecido, em outros julgados, o caráter essencial desse serviço \"à manutenção da vida humana digna, em tempos modernos, é dizer, a \"ausência [de energia elétrica] afeta a dignidade da pessoa humana\" (TJPI | Agravo de Instrumento N° 2011.0001.006963-0 | Relator: Dês. Francisco António Paes Landim Filho | 3a Câmara Especializada Cível [ Data de Julgamento: 13/11/2013). Certamente, o mesmo se pode dizer em relação às telecomunicações, especialmente no que toca ao desenvolvimento de atividades empresariais, como é o caso da operada pela empresa impetrante.

A matéria relativa à inconstitucionalidade da Lei Estadual do ICMS do Piauí (e de seu respectivo decreto) já foi afetada ao Plenário do TJPI, pela 2a Câmara Especializada Cível, no julgamento da AC n° 2010.0001.005102-5, de relatoria do Dês. José James Gomes Pereira.

Ordem concedida.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2009.0001.003072-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/04/2018)

TJPI. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EMPRESA CONSUMIDORA FINAL DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. PECULIARIDADE DAS NORMAS RELATIVAS ÀS CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ENTENDIMENTO DO STJ (FIRMADO NO JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. VIABILIDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM CARÁTER PREVENTIVO, BEM COMO PARA DECLARAR DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA (SÚMULA 213, STJ). ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. CORRETA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA.

1. Muito embora, via de regra, o contribuinte de fato do ICMS não seja parte legítima para discutir em juízo a incidência do tributo e exigir a devolução ou compensação de valores pagos indevidamente, por não participar formalmente da relação jurídica tributária – que se forma apenas entre o ente estadual e o contribuinte de direito –, o STJ tem dado tratamento excepcional ao caso dos consumidores finais dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, prestados por concessionárias, para reconhecer sua legitimidade ad causam, em decorrência das peculiaridades das normas aplicáveis às concessões de serviços públicos (art. 7º da Lei nº 8.987/95). Precedentes do STJ.

2. Pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009, admite-se a impetração do mandado de segurança repressivamente, em casos de violação do direito líquido e certo deduzido, e também preventivamente, com base no justo receito de sua violação. Assim, por meio da ação mandamental, é possível deduzir, a um só tempo, a pretensão de declaração do direito à compensação dos créditos tributários alegadamente pagos com base em alíquota inconstitucional (com base na Súmula 213 do STJ), em caráter repressivo, e também a pretensão de que o fisco estadual se abstenha de continuar lançando e cobrando os créditos tributários de ICMS com base na referida alíquota.

3. A existência de atos concretos e preparatórios da cobrança tributária, como os evidenciados no caso em julgamento, dá amparo à propositura do mandado de segurança em caráter preventivo, a fim de que seja evitada a concretização de cobranças ilegais pelo fisco, e, além disso, descaracteriza a ocorrência de impugnação de “lei em tese” (Súmula 266 do STF). Precedente do STJ.

4. No caso, a autoridade apontada como coatora (Diretor da UNATRI/SEFAZ-PI) tem participação no procedimento administrativo de apuração do ICMS, realizado segundo o Decreto Estadual nº 13.500/08, que regula a cobrança do imposto no Piauí, e, além do mais, mesmo que não seja exatamente a autoridade capaz de desfazer o ato coator apontado pela impetrante, sua indicação não induz o reconhecimento de ilegitimidade passiva, já que pertence a mesma pessoa jurídica de direito público e encampou a realização do ato.

5. No mandado de segurança, as informações prestadas pela autoridade coatora adquirem caráter probatório e servem para integrar a prova pré-constituída exigida para o processamento e julgamento da ação mandamental (TJPI | Apelação Cível Nº 2011.0001.001654-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 10/08/2016).

PRELIMINAR DE MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI PIAUIENSE DO ICMS (LEI ESTADUAL Nº 4.257/89). OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 155, §2º, III, DA CF/88. TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES EM ALÍQUOTAS SUPERIORES. INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DE ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA UNIDADE E DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. SELETIVIDADE COMO CONSECTÁRIO DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO.

6. A Constituição Federal prevê que o ICMS “poderá” ser seletivo, isto é, ter sua incidência diferenciada em função da “essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, §2º, III), o que indica que esta técnica de tributação não é obrigatória neste caso e pode, eventualmente, não ser instituída pelo ente estadual competente para a instituição do imposto. Isso fica claro quando se compara a referida norma com a relativa à seletividade do IPI (imposto sobre produtos industrializados), de competência da União (art. 153, §3º, I, da CF/88), que dispõe expressamente que o IPI tributo “será seletivo” (e não poderá ser seletivo).

7. Ainda que não seja compulsória a utilização da técnica da seletividade, quando se trata de ICMS, a interpretação do art. 155, §2º, III, da CF/88, que melhor se coaduna com a Constituição Federal é a de que, ao prever que o ICMS “poderá ser seletivo”, o poder constituinte dá ao ente estadual ou distrital o poder de optar por fixar alíquotas únicas para o ICMS, ou, ainda, o de fixar alíquotas variáveis, mas, neste caso, obrigatoriamente em função da essencialidade das mercadorias e produtos.

8. Teleologicamente, a seletividade tributária tem seu papel voltado à consecução do princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, §1º, da CF. Isso porque, é possível pressupor que bens supérfluos ou de pouca essencialidade serão adquiridos, na maior parte das vezes, por quem possua maior capacidade econômica, o que autoriza a imposição de carga tributária maior. De outro lado, mercadorias essenciais à subsistência, cuja aquisição ocorrerá por todos, inclusive por quem tenha menor capacidade econômica, devem ser tributadas mais brandamente. Assim, a não observância da seletividade pela lei tributária, poderá ocasionar a imposição de impostos em desproporção à capacidade econômica do contribuinte, mesmo quando é possível graduá-los com base no caráter pessoal, ao “agravar a tributação dos bens úteis ou necessários ou abandonar a diferenciação de alíquotas” (Ricardo Lobo Torres. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: os direitos humanos e a tributação. Imunidades e isonomia, v. III, p. 336.).

9. A seletividade tributária serve ainda para evitar que a tributação de mercadorias e produtos adquira, concretamente, efeito confiscatório (art. 150, IV, da CF/88), já que, quando as mercadorias e serviços essenciais são tributados com alíquotas maiores, há risco de que totalidade da carga tributária que recai sobre um contribuinte, dentro de um determinado período, seja excessivamente onerosa, considerada sua capacidade econômica.

10. Com base no brocardo verba cum effectu sunt accipienda, basilar à hermenêutica jurídica, não se deve presumir a existência de palavras inúteis na lei, ou seja, devem-se compreender as palavras como tendo algum significado. Por isso, se a Constituição dispõe que o ICMS “poderá ser seletivo”, disto deverá decorrer algum significado que não seja equivalente ao que resultaria da própria ausência desta norma.

11. À luz dos princípios hermenêuticos da unidade e da força normativa da Constituição, não é possível ler o art. 155, § 2º, III, da CF/88 (pelo qual o ICMS “poderá ser seletivo”) sem considerar a redação de seu art. 145, §1º, pelo qual os impostos devem ser graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, e até mesmo sem considerar a vedação da tributação com efeito confiscatório (art. 150, IV, da CF/88). Ao contrário, deve-se primar pela prima pela solução que possibilita a atualização normativa da constituição e, ao mesmo tempo, garante a sua eficácia e permanência.

12. A lei piauiense do ICMS (Lei Estadual nº 4.257), em seu art. 23, II, alíneas “i” e “j”, e inciso III, alínea “a”, prevê alíquotas deveras superiores aos serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações, se comparadas as que incidem geralmente em operações com outras mercadorias e produtos e, mais do que isso, se equipara àquela incidente sobre bens evidentemente supérfluos, o que evidencia a não aplicação do princípio da seletividade tributária.

13. A declaração de inconstitucionalidade material art. 23, II, alíneas “i” e “j”, e inciso III, alínea “a”, por violar o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, no que toca à correta aplicação do princípio da seletividade tributária, não pode ser declarada diretamente pela 3ª Câmara Especializada Cível, na qualidade de órgão fracionário do TJPI, em razão da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF/88 e nos arts. 948 e 949 do CPC/15, pela qual a matéria deverá submetida à apreciação do Órgão Especial ou Plenário do tribunal.

14. Suspensão do julgamento, para aguardar o pronunciamento definitivo do Pleno, sobre a (in)constitucionalidade material da Lei Estadual nº 4.257/89, frente ao art. 155, §2º, III, da CF/88, no incidente suscitado pela 2ª Câmara Especializada Cível, no julgamento da AC nº 2010.0001.005102-5, de relatoria do Des. José James Gomes Pereira, que trata da mesma matéria.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2009.0001.004330-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 22/03/2017)

Assim, nos termos dos precedentes citados, entende-se que por meio da ação mandamental, é possível deduzir, a um só tempo, a pretensão de declaração do direito à compensação dos créditos tributários alegadamente pagos com base em alíquota inconstitucional (com base na Súmula 213 do STJ), em caráter repressivo, e também a pretensão de que o fisco estadual se abstenha de continuar lançando e cobrando os créditos tributários de ICMS com base na referida alíquota.

Preliminares rejeitadas.

DO MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, que THE FIT ACADEMIA DE GINÁSTICA LTDA impetra em face do SECRETÁRIO DE FAZEDNA DO ESTADO DO PIAUÍ, visando que seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante ao pagamento dos valores relativos ao ICMS sobre a energia elétrica no percentual de 27%, referente à Unidade Consumidora Nº 1614173- 3, suspendendo, assim, as cobranças dessas quantias, bem como declarar, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 23, inciso II, alínea “j”, do art. 23-A, inciso VI, ambos da Lei Estadual nº 4.257/89, e do art. 20, inciso XIV, do Decreto Nº 13.500/2008, no que tange à previsão de alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica, por incompatibilidade com o princípio da seletividade e essencialidade, assim como para que seja assegurado o direito ao aproveitamento/compensação de tais valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos, acrescido da devida correção monetária, com valores vincendos do próprio imposto destacados nas faturas.

Aduz a parte Impetrante que:

“1 DA SINOPSE FÁTICA

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social as atividades de condicionamento físico. Para a consecução do seu trabalho, utiliza, como um dos seus principais insumos, a energia elétrica, motivo pelo qual mantém com a Eletrobrás Distribuição Piauí contrato atinente ao fornecimento desse bem.

Nas operações com energia elétrica, o Estado do Piauí faz incidir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), com base na alíquota de 27% (vinte e sete por cento), consoante se observa das faturas de energia elétrica em anexo.

No âmbito do Estado do Piauí foi editada a Lei Nº 4.257/89, regulamentada pelo Decreto Nº 13.500/2008, que fixou alíquotas diferenciadas para determinadas operações, dentre as quais aquelas que envolvem energia elétrica.

Assim, ao estabelecer alíquotas distintas, o legislador estadual criou para si a obrigação de estipular percentual maior para produtos supérfluos, e o menor para os essenciais, de modo a tributar de forma mais justa determinada hipótese de incidência tributária.

Contudo, o Estado do Piauí, ao estabelecer alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para as operações e prestações internas com energia elétrica, incorreu em inconstitucionalidade, pois infringiu o princípio da seletividade, previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal de 1988.

Depreende-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica e aos serviços de comunicação. Essa realidade é ainda mais notória quando se verifica que a mesma alíquota incidente sobre produtos supérfluos (bebidas alcoólicas, cigarros, joias, armas e munições) é destinada à energia elétrica, serviço de caráter essencial1 e afeto ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Desse modo, são inconstitucionais o art. 23, inciso II, alínea “j”, o art. 23-A, inciso VI, ambos da Lei Estadual nº 4.257/89, e o art. 20, inciso XIV, do Decreto Nº 13.500/2008, ao preverem alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica, por incompatibilidade com o princípio da seletividade e essencialidade.

Em sendo reconhecida a total ilegalidade da exigência dos valores pagos pela Impetrante a título de ICMS sobre a energia elétrica, só resta entender que se faz obrigatória a restituição desses valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Logo, a situação exposta acima dá azo ao presente writ, através da qual se buscará ordem jurisdicional para determinar a aplicação da carga tributária sobre o fornecimento de energia elétrica equivalente àquela dispensada à alíquota padrão de 18% (dezoito por cento), julgando, ao final, inconstitucional a aplicação de alíquota de 27% (vinte e sete por cento), bem como a restituição das quantias pretéritas indevidamente pagas nos últimos 5 (cinco) anos.”

O Estado do Piauí, em contestação, onde no mérito requer:

(iv) acaso superadas as preliminares levantas nos itens (ii) e (iii) acima, a denegação total da segurança vindicada por inexistir na espécie qualquer violação ao princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade no ICMS;

(v) subsidiariamente, que acaso seja concedida a segurança em relação ao reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota do ICMS para a energia elétrica, que seja denegada a segurança em relação ao pedido de compensação por inexistir direito líquido e certo de compensar pela ausência de lei estadual autorizativa da compensação na forma do art. 170 do CTN e dos precedentes colacionados;

(vi) ainda subsidiariamente aos pedidos anteriores, para o caso de ser reconhecido o direito líquido e certo a compensação, que o seja apenas para o período posterior à data da impetração deste mandamus, como propugnam as sumulas n. 269 e 271 do STF e que a incidência de juros e correção monetária seja aplicada apenas a partir do trânsito em julgado deste feito na forma da sumula n. 188 do STJ, com índice de correção eleito como sendo a UFR-PI.

A presente matéria já foi analisada por esta 6ª Câmara de Direito Público, com Ementa nos seguintes termos:

TJPI. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA; IMPOSSIBILIDADE DE EFEITO RETROATIVO NO MANDADO DE SEGURANÇA; e IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO LIMINAR OU FINAL COM EFEITO NORMATIVO. NÃO ACOLHIMENTO. VIABILIDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MÉRITO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. INOBSERVÂNCIA PELO FISCO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO PLENO DO TJPI. COBRANÇA INDEVIDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA (SÚMULA 213, STJ).

I. O Estado do Piauí, em contestação, arguiu preliminar de Inadequação da Via Processual Eleita – Impossibilidade de Efeito Retroativo no Mandado de Segurança; e de Impossibilidade de Decisão Liminar ou Final com Efeito Normativo.

II. Não merece acolhida as preliminares arguidas.

III. A tese de violação à Súmula 266 do STF e à jurisprudência do STJ não se adéqua ao caso. Isto porque a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado na inicial não é a pretensão última da demanda, mesmo porque tal matéria já foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta e. Corte no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação/Reexame Necessário nº 2010.0001.005102-5.

IV. No presente caso a Impetrante visa a compensação de valores que supostamente foram cobrados indevidamente por conta da redação do art. 23, inciso II, alínea 'j', da Lei Estadual 4.257/89 do Estado do Piauí por meio de seus órgãos competentes.

V. Dessa forma, a tese de inadequação da via processual eleita por suposta violação ao Enunciado n° 266 da Súmula de Jurisprudência do STF e da jurisprudência do STJ, é descabida e, portanto, resta afastada.

VI. No tocante ao cabimento ou não de Mandado de Segurança com a pretensão de alcançar a declaração de compensação tributária, a jurisprudência pátria é tranquila ao asseverar a possibilidade, tendo o STJ enunciado nesse sentido, senão vejamos: Súmula 213 do STJ. O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

VII. Importante consignar que, nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”.

VIII. Da análise dos autos, constata-se que a impetrante impugna ato concreto de cobrança tributária feitos pelo fisco, com base na Lei Estadual n. 4257/89 e não esta lei abstratamente.

IX. Assim, entende-se que por meio da ação mandamental, é possível deduzir, a um só tempo, a pretensão de declaração do direito à compensação dos créditos tributários alegadamente pagos com base em alíquota inconstitucional (com base na Súmula 213 do STJ), em caráter repressivo, e também a pretensão de que o fisco estadual se abstenha de continuar lançando e cobrando os créditos tributários de ICMS com base na referida alíquota.

X. O Tribunal Pleno desta e. Corte, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 2010.0001.005102-5, entendeu pela inobservância, pelo Estado do Piauí, do Princípio da Seletividade na cobrança do ICMS sobre o consumo de Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação.

XI. Nos termos do previsto no artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, “ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo.”

X. A discricionalidade se manifesta nessa esfera, qual seja: adotar ou não a seletividade para a incidência do ICMS. Porém, adotando a seletividade, não restam dúvidas que deverá ser aplicada em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

XI. Resta evidente que pela lei piauiense, a energia elétrica é tributada com base na mesma alíquota, e em alguns casos até mesmo com alíquotas maiores, que as incidentes sobre diversos produtos e mercadorias que, por óbvio, não podem ser tidos como essenciais, como, por exemplo, aguardente de cana e refrigerantes.

XII. Quanto a essencialidade da energia elétrica, este Tribunal tem reconhecido o caráter essencial desse serviço, entendendo que "ausência [de energia elétrica] afeta a dignidade da pessoa humana" (TJPI. Agravo de Instrumento. N° 2011.0001.006963-0. Relator: Dês. Francisco Antônio Paes Landim Filho. 3a Câmara Especializada Cível. Data de Julgamento: 13/11/2013).

XIII. Assim, não havendo nenhuma dúvida sobre a essencialidade da energia elétrica para a vida humana, a imposição de alíquotas de ICMS maiores sobre tal bem não se coaduna com a Constituição Federal.

XIV. Por fim, sobrelevo que a concessão da segurança ora pleiteada não constituirá ofensa ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes.

XV. É certo que o sistema dos freios e contrapesos não pode ser utilizado sem baldrames. Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

XVI. Nestes termos, como se constatou que o ato coator violou dispositivos constitucionais, a concessão da segurança ora pleiteada, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

XVII. Nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministro Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”.

XVIII. Tendo havido o reconhecimento do direito da impetrante não ser obrigada a recolher o ICMS adicional nas operações interestaduais com gasolina tipo “C” ou diesel “B”, sujeitas a regime de substituição tributária, tem-se como possível ao impetrante/contribuinte pleitear a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional quinquenal.

XIX. Segurança concedida.

(TJPI. Mandado de Segurança nº 0701990-80.2018.8.18.0000. 6ª Câmara de Direito Público. Relatora: Desembargadora Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro. 31/01/2019)

Importante registrar que o Tribunal Pleno desta e. Corte, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 2010.0001.005102-5, entendeu pela inobservância, pelo Estado do Piauí, do Princípio da Seletividade na cobrança do ICMS sobre o consumo de Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação, restando o Acórdão com Ementa nos seguintes termos:

“Embora possa ser tida como facultativa a instituição da seletividade no âmbito do ICMS, na forma do art. 155, §2º., III, da Carta Magna, tendo o Estado optado por implementá-la através de alíquotas progressivas, deve, obrigatoriamente, observar o critério constitucional, pautando a carga tributária na razão inversa da essencialidade dos produtos e serviços. O legislador piauiense, ao prever para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviou-se do critério constitucional, incorrendo em afronta ao princípio da seletividade, tornando irrecusável o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas que estabeleceram tal tributação.”

Ementa in verbis:

TJPI. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. MODULAÇÃO TEMPORAL. DESCABIMENTO.

1. PRELIMINAR. O objeto do Incidente de Inconstitucionalidade restringe-se à prejudicial de inconstitucionalidade, não sendo dado ao Tribunal Pleno estender seu conhecimento para questões outras, de caráter infraconstitucional. Hipótese em que, ademais, não procede a alegação de divergência com o Recurso Especial Repetitivo 1.119.872/RJ, pela significativa diferença entre a espécie sub judice e o caso paradigma a respeito de fatores determinantes para a solução sufragada no leading case (inconstitucionalidade como pedido autônomo e ausência de comprovação dos efeitos concretos da tributação questionada).

2. MÉRITO. Embora possa ser tida como facultativa a instituição da seletividade no âmbito do ICMS, na forma do art. 155, §2º., III, da Carta Magna, tendo o Estado optado por implementá-la através de alíquotas progressivas, deve, obrigatoriamente, observar o critério constitucional, pautando a carga tributária na razão inversa da essencialidade dos produtos e serviços. O legislador piauiense, ao prever para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviou-se do critério constitucional, incorrendo em afronta ao princípio da seletividade, tornando irrecusável o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas que estabeleceram tal tributação.

3. MODULAÇÃO. É inadmissível a modulação temporal dos efeitos da inconstitucionalidade quando não se trazem elementos mínimos para demonstrar o relevante e excepcional risco social capaz de autorizar tal medida extrema. Imprestabilidade, para este específico fim, de considerações genéricas, capazes de serem alegadas em qualquer discussão relativa à inconstitucionalidade de um tributo. Medida que também esvaziaria inteiramente a utilidade da prestação jurisdicional perseguida há vários anos pelo interessado. Decisão plenária por votação unânime.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.005102-5 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 07/05/2018)

A Procuradoria Geral de Justiça, nos autos do citado Incidente de Inconstitucionalidade, apresentou parecer nos seguintes termos:

“Apesar de o supracitado inciso III apenas permitir a aplicação da seletividade ao ICMS, o STF, considerando o princípio da capacidade contributiva, entendeu que a observância do princípio da seletividade é obrigatória. (…)

(…)

Dessa forma, aplicando-se o princípio da seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos. Conforme visto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, por considerá-los essenciais.

No caso em tela, a Lei nº 4.257/87 – LICMS/PI, ao instituir, no caso de energia elétrica e telecomunicações, uma alíquota de 25%, desconsiderou os princípios da essencialidade e da seletividade.”

De fato, conforme consignado no Acórdão de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Ag.Reg. no Recurso Extraordinário nº 634.457.da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

“Anote-se que, não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais.

No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos estipulou alíquotas menores. (...)”

Ementa in verbis:

STF. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais.

II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos.

III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo Tribunal a quo.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 634457 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)

Nesse sentido, a Procuradoria Geral da República, nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139-SC, do Supremo Tribunal Federal, apresentou parecer nos seguintes termos:

“Sabe-se que, embora a leitura literal do enunciado do art.155, § 2º, III, da Constituição possa levar à conclusão de que os Estados e o Distrito Federal têm mera faculdade de adotar mecanismos de seletividade em função do nível de essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados, a observação atenta do dispositivo conduz a conclusão diversa.

É que, por mais que, diferentemente do IPI, em que o imperativo da seletividade é mais evidente2, não faria sentido tributar bens essenciais sem qualquer critério, quando se tem à disposição marco principiológico apresentado pelo próprio constituinte. No ponto, há previsão legal expressa acerca da essencialidade de energia elétrica e telecomunicações no art. 10 da Lei 7.883/1989.

Ademais, fosse o caso de fazer incidir sem qualquer discrímen a tributação do ICMS, seria despicienda a mudança operada pela Constituição de 1988 em face da Constituição de 1967/69, que se limitava a tratar da seletividade do IPI e, quanto ao ICMS, estabelecia apenas sua uniformidade pela aplicação de alíquota igual para todas as mercadorias (CF 1967/69, art. 24).

O reconhecimento da obrigatoriedade de aplicação da seletividade por critério de comparação é desdobramento do princípio da igualdade tributária (CF, art. 150, II), na perspectiva dos impostos reais e indiretos. O seu paralelo, no contexto dos impostos pessoais, é a progressividade, que, na dicção do art. 145, § 1º, da Carta Constitucional, será adotada sempre que possível nos impostos, de modo a compatibilizá-los com a capacidade econômica do contribuinte.

De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo.

Ao tomar de empréstimo do IPI a seletividade para colocá-la também no contexto do ICMS, o constituinte introduziu nesta exação, antes eminentemente fiscal, o componente de extrafiscalidade presente no Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IOF e IPI.

Tem o ICMS, na sua atual conformação constitucional, não só a função de arrecadar receitas para Estados e Distrito Federal, mas também de facilitar a circulação de mercadorias e a prestação de serviços essenciais, de um lado, e de desestimular a de supérfluos e produtos prejudiciais à saúde da população, de outro.

Segundo o magistério de Roque Antônio Carraza, a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz mais facilmente alcançável.”

Conclui-se portanto que, nos termos do previsto no artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, “ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo.”

Reza do Artigo 155, inciso II, e §2º, inciso III, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

A Constituição Federal prevê no citado dispositivo a possibilidade do legislador infraconstitucional de adotar a seletividade, em função da essencialidade das mercadorias e serviços para a incidência do ICMS.

A discricionalidade se manifesta nessa esfera, qual seja: adotar ou não a seletividade para a incidência do ICMS. Porém, adotando a seletividade, não resta dúvidas que deverá ser aplicada em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

Nesse sentido vejamos precedente desta e. Corte:

“6. A Constituição Federal prevê que o ICMS "poderá" ser seletivo, isto é, ter sua incidência diferenciada em função da ''essêncialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, §2°, III), o que indica que esta técnica de tributação não é obrigatória neste caso e pode, eventualmente, não ser instituída pelo ente estadual competente para a instituição do imposto. Isso fica claro quando se compara a referida norma com a relativa à seletividade do IPI (imposto sobre produtos industrializados), de competência da União (art. 153, §3°, l, da CF/88), que dispõe expressamente que o IPI tributo "será seletivo" (e não poderá ser seletivo).

7. Ainda que não seja compulsória a utilização da técnica da seletividade, quando se trata de ICMS, a interpretação do art. 155, §2°, III, da Cf/98, que melhor se coaduna com a Constituição Federal é a de que, ao prever que o ICMS "poderá ser seletivo", o poder constituinte dá ao ente estadual ou distrital o poder de optar por fixar alíquotas únicas para o ICMS, ou, ainda, o de fixar alíquotas variáveis, mas, neste caso, obrigatoriamente em função da essencialidade das mercadorias e produtos.”

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2009.0001.004330-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 22/03/2017)

Ainda no norte dos fundamentos apresentados no referido julgado, resta evidente que pela lei piauiense, a energia elétrica é tributada com base na mesma alíquota, e em alguns casos até mesmo com alíquotas maiores, que as incidentes sobre diversos produtos e mercadorias que, por óbvio, não podem ser tidos como essenciais, como, por exemplo, aguardente de cana e refrigerantes.

Quanto a essencialidade da energia elétrica, este Tribunal tem reconhecido o caráter essencial desse serviço, entendendo que "ausência [de energia elétrica] afeta a dignidade da pessoa humana" (TJPI. Agravo de Instrumento. N° 2011.0001.006963-0. Relator: Dês. Francisco Antônio Paes Landim Filho. 3a Câmara Especializada Cível. Data de Julgamento: 13/11/2013).

Assim, não havendo nenhuma dúvida sobre a essencialidade da energia elétrica para a vida humana, a imposição de alíquotas de ICMS maiores sobre tal bem não se coaduna com a Constituição Federal.

Esse é o entendimento que vem balizando os precedentes desta e. Corte. Vejamos:

TJPI. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. VALORES RECOLHIDOS A MAIS NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. MANDADO DE SEGURANÇA N. 2009.0001.001344-7. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO RECONHECENDO A LEGITIMIDADE ATIVA.

No que tange a essa questão da legitimidade passiva no mandado de segurança, este Tribunal de Justiça tem decidido pela aplicação do art. 6°, §3°, da Lei n° 12.016/09, no sentido de que a autoridade coatora deve possuir atribuição para adotar as medidas tendentes a executar ou corrigir o ato questionado, nos termos do referido dispositivo legal. E, no caso concreto, o Secretário de Fazenda do Estado é quem detém tais atribuições, já que gere a arrecadação e fiscalização de tributos, além do contencioso administrativo tributário.

A impetrante impugnou os atos concretos de cobrança tributária feitos pelo fisco, com base na Lei Estadual n. 4257/89 e não esta lei abstratamente. Assim, a inconstitucionalidade alegada na inicial é incidenter tantum, para fundamento de seu pedido. Além do mais, a possibilidade de ajuizamento do mandado de segurança para declaração do direito à compensação tributária é reconhecida na Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". E como este é o objetivo da demandante, especialmente a compensação, no caso concreto fica superada a alegação da inaplicabilidade da referida súmula.

As informações prestadas pela autoridade coatora adquirem caráter probatório e servem para integrar a prova pré-constituída exigida para o processamento e julgamento do mandado de segurança. Além disso, a inicial foi instruída com ampla documentação, com prova do repasse do ICMS calculado com a aliquota correspondente a 25% (vinte e cinco por cento).

O Estado do Piauí alegou que, pela CF/88, a seletividade do ICMS não é compulsória e, por isso o legislador estadual é livre para fazer juízo político sobre a essencialidade das prestações que compõem o aspecto material de incidência do ICMS, razão porque não há inconstitucionalidade material nas alíquotas fixadas na lei piauiense. Como visto, trata-se, portanto, de controle difuso de constitucionalidade, a ser resolvido a partir da verificação da compatibilidade entre a Lei Estadual n° 4.257/89 e do respectivo Decreto n° 7.560/89 com o art. 155, §2°, III, da CF/88.

Se há previsão constitucional de adoção de seletividade para o ICMS, com base na essencialidade dos bens tributáveis por essa exação, quando poderia ter silenciado sobre isso, é porque quis vincular o legislador estadual à observância da essencialidade, sempre que preferir não adotar alíquota única para o ICMS, no âmbito de seu estado, mas, ao contrário, fixar alíquotas variáveis.

E no que diz respeito à essencialidade do serviço, pelo menos no tocante à energia elétrica, este Tribunal já tem reconhecido, em outros julgados, o caráter essencial desse serviço "à manutenção da vida humana digna, em tempos modernos, é dizer, a "ausência [de energia elétrica] afeta a dignidade da pessoa humana" (TJPI 1 Agravo de Instrumento N° 2011.0001.006963-0 1 Relator: Dês. Francisco António Paes Landim Filho 1 3a Câmara Especializada Cível [ Data de Julgamento: 13/11/2013). Certamente, o mesmo se pode dizer em relação às telecomunicações, especialmente no que toca ao desenvolvimento de atividades empresariais, como é o caso da operada pela empresa impetrante.

A matéria relativa à inconstitucionalidade da Lei Estadual do ICMS do Piauí (e de seu respectivo decreto) já foi afetada ao Plenário do TJPI, pela 2a Câmara Especializada Cível, no julgamento da AC n° 2010.0001.005102-5, de relatoria do Dês. José James Gomes Pereira. Ordem concedida.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2009.0001.003072-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/04/2018)

O julgamento do Mandado de Segurança nº 2009.0001.003072-0, pela 5ª Câmara de Direito Público desta e. Corte, findou com o seguinte dispositivo:

“Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votam pela CONCESSÃO da ordem de segurança pleiteada, no sentido de reconhecer indevido o recolhimento efetuado pela Impetrante e seus estabelecimentos/ filiais situados no Estado do Piauí a título de ICMS relativamente à energia elétrica e às telecomunicações consumidas e pagas mediante a alíquota superior a 17%, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração da ação, autorizando, no termos requeridos na inicial, a) credenciamento desses valores na escrita fiscal, através do "Livro de Registro de Apuração do ICMS", para posterior aproveitamento e/ou b) compensação dos créditos com débitos futuros de ICMS incidentes sobre o consumo de energia elétrica (alíquota 17%), corrigidos monetariamente e ajustadas pela Taxa Selic, afastando-se, inclusive, a restrição prevista no artigo 170-A, do CTN, e ressalvado o direito do Estado da fiscalização e homologação do procedimento, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.”

Por fim, sobrelevo que a concessão da segurança ora pleiteada não constituirá ofensa ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes.

Com efeito, insta consignar que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes.

É certo que o sistema dos freios e contrapesos não pode ser utilizado sem baldrames. Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

Nestes termos, como se constatou que o ato coator violou dispositivos constitucionais, a concessão da segurança ora pleiteada, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer apresentado nos autos do Mandado de Segurança nº 2017.0001.009719-6, opinou pelo deferimento do pedido de compensação nos seguintes termos:

“Passa-se, por fim, a análise da possibilidade de compensação dos tributos pagos a maior.

Salvo melhor juízo, não há, no Estado do Piauí, norma tratando especificamente da compensação de créditos tributários. Este instituto, entretanto, é previsto dentre as normas que tratam da restituição.

A Lei nº 6.949/2017 prevê, em seu art. 81, a possibilidade de restituição, a ser efetuada na forma prevista em regulamento:

Art. 81. A restituição de tributo pago indevidamente pelo sujeito passivo deve ser efetuada após o recolhimento do direito pela autoridade competente, na forma definida em regulamento.

§ 1º Inicia-se o processo de restituição com o pedido formulado pelo sujeito passivo, ou por terceiro que prove haver assumido o encargo financeiro.

§ 3º O pedido de restituição deve ser instruído com as provas de que o pagamento é indevido.

O Decreto 13.500/08 (Regulamento do ICMS), por sua vez, ao tratar da restituição de quantias recolhidas indevidamente ao erário estadual, prevê o mecanismo de compensação no seu art. 146-A, assim redigido:

Art. 146-A. Verificado o indébito, será feita a compensação com eventuais débitos do contribuinte para com a SEFAZ, na data da restituição, observada a ordem de preferência estabelecida nas alíneas “a” e “b” dos incisos I e II do art. 57, e os saldos remanescentes serão restituídos obedecendo ao disposto neste capítulo.

Assim, entendo ser possível reconhecer o direito À compensação pretendida pela impetrante.”

Importante consignar inicialmente que, nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”. Vejamos:

STJ. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 08.03.2007).

2. (...)

6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1124537/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

De igual sorte:

STJ. TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - COFINS - PIS - VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA - NÃO-INCIDÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DECLARAÇÃO DE COMPENSABILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - SÚMULA 213/STJ - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA A PARTIR DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. O mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário, que será efetuada, respeitado o prazo prescricional, junto à Administração tributária.

Precedentes.

3. Incide a Taxa Selic, como correção monetária e juros de mora, desde o pagamento indevido. Precedentes.

4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a receita decorrente da variação cambial positiva relativa às operações de exportação não se sujeitam à tributação pelo PIS e pela COFINS.

5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

6. Recurso especial do contribuinte provido.

(REsp 982.870/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 20/09/2010)

Assim, tem-se que o mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário.

Quanto ao pedido de compensação dos autos, de fato, não se constata-se, neste momento, a existência de norma no Estado do Piauí tratando especificamente da compensação de créditos tributários. Entretanto constata-se que a legislação estadual prevê o instituto da compensação na Lei Estadual nº 6.949/2017 e no Decreto nº 13.500.

A Lei Estadual nº 6.949/2017 regula o Processo Administrativo Tributário, dispõe sobre a estrutura, organização e competência do contencioso administrativo no âmbito da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, disciplina a consulta à legislação tributária e o pedido de restituição de tributos pagos indevidamente.

Prevê a citada Lei Estadual nº 6.949/2017, em seu art. 81, a possibilidade de restituição de tributo pago indevidamente pelo sujeito passivo, devendo ser efetuada após o reconhecimento do direito pela autoridade competente. Vejamos:

Lei Estadual nº 6.949/2017

CAPÍTULO V

DO PROCESSO DE RESTITUIÇÃO

Art. 81. A restituição de tributo pago indevidamente pelo sujeito passivo deve ser efetuada após o recolhimento do direito pela autoridade competente, na forma definida em regulamento.

§ 1º Inicia-se o processo de restituição com o pedido formulado pelo sujeito passivo, ou por terceiro que prove haver assumido o encargo financeiro.

§ 3º O pedido de restituição deve ser instruído com as provas de que o pagamento é indevido.

Já Decreto nº 13.500/08, que regulamenta o ICMS do Estado do Piauí, por sua vez, ao tratar da restituição de quantias recolhidas indevidamente ao erário estadual, prevê o mecanismo de compensação nos seus artigos 146 e 146-A, nos seguintes termos:

Decreto nº 13.500/08

CAPÍTULO IV DA RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS INDEVIDAMENTE RECOLHIDAS AO ERÁRIO ESTADUAL

Art. 146. As quantias indevidamente recolhidas ao Erário estadual serão restituídas, no todo ou em parte, desde que fique efetivamente comprovado o indébito fiscal, a requerimento do contribuinte, observado o disposto no § 12, dirigido:

Art. 146-A. Verificado o indébito, será feita a compensação com eventuais débitos do contribuinte para com a SEFAZ, na data da restituição, observada a ordem de preferência estabelecida nas alíneas “a” e “b” dos incisos I e II do art. 57, e os saldos remanescentes serão restituídos obedecendo ao disposto neste capítulo.

(Caput dos arts. 146 e 146-A com redação dada pelo Dec. 17.292, de 04/08/17, art. 1º, I e II)

Assim, na análise da legislação supra, e tendo havido o reconhecimento do direito da Impetrante, tem-se como possível a mesma pleitear a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional quinquenal.

Nesse sentido vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

STJ. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SEDE DE MANDANDO DE SEGURANÇA (SÚMULA 213 DO STJ). PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA PÚBLICA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Quando a Súmula 213/STJ afirma que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, não retira do writ a sua natureza mandamental. O órgão julgador declara o direito à compensação, determina o regime jurídico aplicável e concede ordem para que a autoridade tributária não exija o tributo considerado indevido, nem obstaculize o encontro de contas nos termos fixados judicialmente.

2. É preciso ressaltar que ao Judiciário caberá apenas a declaração do direito à compensação, sendo certo que o ajuste de contas, em se tratando de ICMS, será feito administrativamente e sujeito a conferência e posterior homologação pela autoridade competente.

3. A alegação, referente ao pedido de suspensão do processo até o julgamento da questão prejudicial de ilegitimidade passiva da suposta autoridade coatora, no REsp. 1.352.425/MG, ficou prejudicada, tendo em vista que foi negado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Pública, em 26.5.2015.

4. Agravo Regimental da Fazenda Pública desprovido.

(AgRg no RMS 39.625/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018)

STJ. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO DECIDIDA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. No caso, tendo havido o reconhecimento do direito de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é possível ao contribuinte pleitear a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional quinquenal (RE 566.621-RG/RS).

2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da lei de regência, observada a prescrição quinquenal.

(EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1417305/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 01/10/2018)

STJ. TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". ART. 10 DA LC 87/1996, C/C O ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VALOR DA OPERAÇÃO MENOR QUE O PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 593.849/MG. ADEQUAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN.

1. A controvérsia veiculada nos autos diz respeito à possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo real da operação for inferior à presumida.

2. (...)

4. Registre-se, no entanto, que a jurisprudência do STJ firmou a orientação de que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se dá provimento, devendo, no entanto, ser observado o disposto no art. 166 do CTN.

(RMS 27.049/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018)

Diante do exposto resta demonstrado o direito líquido e certo vindicado pela Impetrante, o que impõe a concessão da segurança.

Isto posto, concedo a segurança pleiteada para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher o ICMS devido na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 25% (anterior) e 27% (atual e futuro), tendo em vista a inconstitucionalidade/ilegalidade, da Lei nº 4.257/89, permitindo-se a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) com base no artigo 23, inciso I, alínea “a” da Lei nº 4.257/89, bem como de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante aos créditos de ICMS provenientes dos pagamentos indevidos realizados pela mesma a título de ICMS nos últimos cinco anos e eventuais futuros pagamentos, sob a alíquota majorada de 25% (ou 27%, conforme lei vigente à época), no montante em que excedeu a alíquota genérica do imposto de 18% (dezoito por cento) estabelecida pelo Estado do Piauí (Fazenda Estadual), corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UFR/PI), a serem aproveitados via compensação pela Impetrante nos termos da legislação estadual.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas pelo Embargante, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado.

Neste diapasão, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa.

Existe, na verdade, irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria.

Por conseguinte, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Teresina, 22/05/2023