APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. PRORROGAÇÃO IRREGULAR DE CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A TODAS AS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. PRECEDENTES STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O STJ, na linha do que foi decidido pelo STF, ratifica a aplicabilidade do prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/1932) para cobrança de quaisquer créditos em face da Fazenda Pública, mantendo-se em vista, todavia, a modulação dos efeitos pelo Supremo. 2. Isso significa que, in casu, como o termo inicial aos depósitos do FGTS requeridos pela Apelada (julho de 2008) inicia antes da data referido julgamento (fevereiro de 2015), o prazo a ser considerando é o trintenário. 3. Prescrição não configurada. 4. A prolongação irregular do contrato temporário firmado entre o Apelado e o Estado do Piauí, ora Apelante, caracteriza a ocupação de cargo público sem a prévia aprovação em concurso público. 5. A respeito do tema, o TST já cristalizou o seu entendimento por meio da já citada Súmula 363, segundo a qual “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. 6. Dessa maneira, é nítido que, atualmente, a jurisprudência pátria já se encontra pacificada no sentido de garantir ao servidor contratado sem o devido certame público ao menos o valor da contraprestação pactuada, assim como os valores referentes aos depósitos do FGTS. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0000093-36.2013.8.18.0064 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara de Direito Público - Data 05/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0000093-36.2013.8.18.0064

Apelante: MUNICÍPIO DE PAULISTANA – PI

Procuradoria-Geral do Município de Paulistana

Apelada: EVA RAIMUNDA DIAS SILVA

Advogados: Rodolfo de Almeida Matos (OAB/PE nº 32.150) e outro

Relator: Juiz convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENÁRIO. PRORROGAÇÃO IRREGULAR DE CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A TODAS AS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. PRECEDENTES STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O STJ, na linha do que foi decidido pelo STF, ratifica a aplicabilidade do prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/1932) para cobrança de quaisquer créditos em face da Fazenda Pública, mantendo-se em vista, todavia, a modulação dos efeitos pelo Supremo.

2. Isso significa que, in casu, como o termo inicial aos depósitos do FGTS requeridos pela Apelada (julho de 2008) inicia antes da data referido julgamento (fevereiro de 2015), o prazo a ser considerando é o trintenário.

3. Prescrição não configurada.

4. A prolongação irregular do contrato temporário firmado entre o Apelado e o Estado do Piauí, ora Apelante, caracteriza a ocupação de cargo público sem a prévia aprovação em concurso público.

5. A respeito do tema, o TST já cristalizou o seu entendimento por meio da já citada Súmula 363, segundo a qual “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

6. Dessa maneira, é nítido que, atualmente, a jurisprudência pátria já se encontra pacificada no sentido de garantir ao servidor contratado sem o devido certame público ao menos o valor da contraprestação pactuada, assim como os valores referentes aos depósitos do FGTS.

7. Recurso conhecido e improvido.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PAULISTANA/PI, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Paulistana/PI, nos autos da Ação de Cobrança, movida por EVA RAIMUNDA DIAS SILVA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a nulidade do contrato firmado e condenando o Município ao pagamento de valores relativos ao FGTS.

Em suas razões recursais, o Apelante alegou que: i) a Apelada foi admitida após a promulgação da Constituição Federal de 1988, havendo nulidade do contrato de trabalho, em razão de violação ao disposto no art. 37, II do texto constitucional, não havendo direito ao percebimento dos depósitos do FGTS; ii) o Superior Tribunal Federal, em reiteradas decisões, tem admitido que o contrato de trabalho nulo por ausência de concurso público não gera direito ao pagamento do FGTS, mas tão somente, ao pagamento dos salários em atraso; iii) deve ser observada a prescrição bienal e quinquenal, a contar da data do ajuizamento da presente reclamação trabalhista, conforme disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Com base nisso, requereu o conhecimento e provimento ao recurso para que seja reformada a sentença apelada, julgando-se improcedentes os pedidos da exordial.

Intimada para apresentar contrarrazões, a parte Apelada manteve-se inerte, conforme certidão de ID n° 2875093.

Parecer do Parquet Superior no ID 5853074 sem manifestação a respeito do mérito da demanda, ante a ausência de interesse público da matéria.

PONTOS CONTROVERTIDOS: São questões controvertidas no presente recurso: i) prescrição da pretensão da Apelada; ii) condenação ao pagamento dos valores relativos ao FGTS referentes ao período laborado pela Apelada.

É o relatório. 

VOTO

I. DO CONHECIMENTO

Ab initio, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

Constato ainda que a Apelação foi movida tempestivamente, por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo recursal por força do art. 1.017, §1º do CPC.

Isto posto, conheço a Apelação Cível em comento.

II.1 – DA PRESCRIÇÃO

Consoante o disposto no relatório, o Município de Paulistana – PI, ora Apelante, pugna pela ocorrência da prescrição da pretensão apresentada pela Autora, ora Apelada, argumentando, sobretudo, a aplicabilidade do prazo bienal para reclamações trabalhistas previsto no art. 7º, XXIX, da CF:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Entretanto, a referida regra não se aplica para os créditos requeridos por servidores públicos, que constitui categoria diferenciada de trabalhador, conforme se extrai do art. 39, §3º, da CF, que, ao elencar os direitos do artigo 7º aplicáveis ao servir público, não inclui o disposto no inciso XXIX.

Na verdade, a questão da cobrança de depósitos do FGTS não realizado pelo Poder Público é objeto de vasta jurisprudência, tendo a controvérsia sido objeto de julgamento com repercussão geral do Supremo Tribunal Federal no ARE nº 709.212 (Tema 608):

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Por conseguinte, o STJ, na linha do que foi decidido pelo STF, ratifica a aplicabilidade do prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/1932) para cobrança de quaisquer créditos em face da Fazenda Pública, mantendo-se em vista, todavia, a modulação dos efeitos pelo Supremo, ad litteram:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FGTS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE FOI DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A decisão ora impugnada observa entendimento jurisprudencial do STJ e as premissas fixadas pelo STF em sede de repercussão geral acerca do prazo prescricional de parcelas relativas ao FGTS devidos a servidores indevidamente contratados pelo Poder Público.

2. Dessa forma, a decisão ora impugnada deve ser mantida, pois deu provimento ao recurso especial, que atende seus pressupostos recursais, à luz da jurisprudência do STJ.

3. A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido:

"Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

4. No caso em comento, considerando que a dispensa da servidora gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019).

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.003.062/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Isso significa que, in casu, como o termo inicial aos depósitos do FGTS requeridos pela Apelada (julho de 2008) inicia antes da data referido julgamento (fevereiro de 2015), o prazo a ser considerando é o trintenário.

Logo, considerando que a ação foi ajuizada ainda no ano de 2013, é inconteste a inocorrência da prescrição no caso sub examine, razão pela qual afasto a alegação do Recorrente.

II.2 – DO DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS

Narra a Autora, ora Apelada, que foi admitida para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais no Hospital Mariana Pires Ferreira, situado na cidade de Paulistana, mantendo vínculo ‘contratual’ de junho de 2008 até janeiro de 2013, quando foi comunicada do seu desligamento da função.

Reivindicou na ação originária a condenação do Município de Paulistana em verbas trabalhistas, obtendo, perante o juízo de primeira instância, o julgamento de procedência quanto aos depósitos do FGTS.

Alega o Município de Paulistana, ora Apelante, que o vínculo firmado entre o Apelado e Estado é nulo de pleno direito, tendo em vista que a prolongação irregular do seu contrato de prazo determinado caracteriza verdadeira burla a constante no art. 37, II da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Assim, argumenta que, apesar do teor da Súmula nº 363 do TST e demais entendimentos dos tribunais superiores, a Apelada só faz jus ao percebimento das eventuais verbas salariais não pagas pelo período efetivamente trabalhado.

Com efeito, a prolongação irregular do contrato temporário firmado entre o Apelado e o Estado do Piauí, ora Apelante, caracteriza a ocupação de cargo público sem a prévia aprovação em concurso público.

A respeito do tema, o TST já cristalizou o seu entendimento por meio da já citada Súmula 363, a qual prevê, in verbis:

Súmula 363, TST: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ainda nessa linha, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 705140, em sede de repercussão geral, no Tema 308, fixou a tese de que, in verbis: “a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º)” (STF, RE 705140, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Todavia, no mesmo julgado, asseverou que, “no que se refere a empregador, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” (STF, RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014, negritou-se).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

(STF, RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014, negritou-se)

Posteriormente, quando do julgamento do RE n. 765320, também em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a tese fixada no supracitado RE 705140, no sentido de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (STF, RE 765320 RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(STF, RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016, negritou-se)

Dessa maneira, é nítido que, atualmente, a jurisprudência pátria já se encontra pacificada no sentido de garantir ao servidor contratado sem o devido certame público ao menos o valor da contraprestação pactuada, assim como os valores referentes aos depósitos do FGTS.

Portanto, entendo que o Apelante não logrou êxito em desconstituir os fundamentos da sentença apelada, razão pela qual a medida que ora se impõe é a negativa de provimento ao recurso.

III. CONCLUSÃO

Convicto nas razões expostas, conheço a Apelação Cível em comento, e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo in totum a sentença recorrida.

Por fim, majoro em 2% a condenação do Apelante em honorários, a título de honorários recursais, conforme previsto pelo art. 85, §11º, do CPC.

É como voto.

Teresina-PI, data e assinatura no sistema.

DR DIOCLECIO SOUSA DA SILVA

Juiz de Direito em substituição no 2º grau.