EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR ACOLHIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Verifica-se que, no caso dos autos, o ingresso dos policiais militares na residência do acusado deu-se exclusivamente em razão de denúncias anônimas, as quais informavam que o referido local se tratava de um ponto de venda de drogas. Nesse cenário, observa-se que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelante, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais e o forte odor de droga no interior da casa, bem como a suposta autorização de entrada pelo próprio réu (não comprovada por escrito ou por meio audiovisual) são circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para conduzir a diligência de ingresso na residência. Em sendo assim, não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a apreensão de 26 (vinte e seis) porções de maconha acondicionadas em papel alumínio, pois evidente o nexo causal entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição da apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva. 2. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001037-64.2018.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Tribunal Pleno - Data 11/08/2023 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL N^o 0001037-64.2018.8.18.0031

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATORA: Desembargadora  Eulália Maria Pinheiro 

RELATOR DESIGNADO: Des. Erivan Lopes 

APELANTE: Lucas de Brito Carvalho 

DEFENSORA PÚBLICA: Dilene Brandão Lima

APELADO:  Ministério Público do Estado do Piauí 

 

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR ACOLHIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Verifica-se que, no caso dos autos, o ingresso dos policiais militares na residência do acusado deu-se exclusivamente em razão de denúncias anônimas, as quais informavam que o referido local se tratava de um ponto de venda de drogas. Nesse cenário, observa-se que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelante, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais e o forte odor de droga no interior da casa, bem como a suposta autorização de entrada pelo próprio réu (não comprovada por escrito ou por meio audiovisual) são circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para conduzir a diligência de ingresso na residência. Em sendo assim, não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a apreensão de 26 (vinte e seis) porções de maconha acondicionadas em papel alumínio, pois evidente o nexo causal entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição da apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva.

2. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

            Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes e acompanhado pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, conhecer do recurso para acolher a preliminar de ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado Lucas De Brito Carvalho, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. Expeça-se alvará de soltura, para cumprimento imediato, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.” A Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro- Relatora, voto vencido, se manifestou, em harmonia com o parecer ministerial, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, mantidos os demais termos dos éditos condenatórios”.

 

 

                       PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 21 a 28 julho de 2023.

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LUCAS DE BRITO CARVALHO, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba.

O Ministério Público Estadual denunciou LUCAS DE BRITO CARVALHO, pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado nas penas do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, a reprimenda de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa (fls. 216/224).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 258/276):

“(…)

a) Preliminarmente, que sejam desentranhadas do processo todas as provas ilícitas, bem como as delas derivadas, com base no artigo 157 do CPP, e consequentemente a absolvição do Apelante;

b) ABSOLVER nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas), tendo em vista negativa de autoria do crime, insuficiência de provas para decreto condenatório, estado de inocência, tudo conforme dispõe o art. 386, V e VII, do CPP;

c) REQUER a DESCLASSIFICAÇÃO do delito, para o previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, tendo em vista que a droga apreendida com o réu era apenas para consumo próprio, e que não foram encontrados elementos de mercancia com estes que comprove a traficância de

d) Caso não entendam pela absolvição do apelante, que Vossas Excelências se dignem a DETERMINAR A REVISÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO DA PENA IMPOSTA, para proceder à correção da dosimetria da pena, no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base FIXANDO NO MÍNIMO LEGAL, bem como na terceira fase, aplicando a causa de diminuição em que o recorrente faz jus, prevista no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06;

e) Pleiteia, por fim, que sejam observadas as condições de pobreza do recorrente e deixe de ser aplicada a multa fixada em sentença, bem como seja revista a condenação da recorrente ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento por parte do recorrente devido à falta de recursos financeiros. (…)” (fls. 275/276)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação requereu o parcial provimento do recurso (fls. 289/302).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento do recurso interposto (fls. 316/325)

 

 

VOTO VENCIDO 

Desembargadora  Eulália Maria Pinheiro ( Relatora)

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

Sustenta a defesa nulidade do processo, uma vez que a busca domiciliar foi realizada sem qualquer autorização judicial.

O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, apreciando o Tema 280 da repercussão geral, de Relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados", conforme se extrai do esclarecimento do Ministro TEORI ZAVASCKI, no corpo do julgado.

No caso, além da existência de fundadas razões de que no local estaria ocorrendo tráfico de droga (forte odor de droga no interior da residência), os policiais envolvidos na diligência que culminou na apreensão da droga, afirmaram que o próprio sentenciado quem atendeu o portão, franqueou-lhes a entrada na casa.

Com efeito, tratando-se de crime de tráfico de droga, de natureza permanente, o ingresso no domicílio do paciente, sem mandado judicial para busca e apreensão, se deu de forma legítima, vez que amparado em fundadas razões, justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, aptas a autorizar o deslinde da operação policial. Assim, não vislumbro a ilicitude apontada pela defesa.

Em caso análogo no Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE ILEGALIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME PERMANENTE. FORTE ODOR DE MACONHA. NERVOSISMO DO PACIENTE. RAZÃO PARA REALIZAR A BUSCA NO IMÓVEL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE 667 PORÇÕES DE CRACK(286,14 G), 1.605 INVÓLUCROS DE MACONHA (6.731,81 G), 1.244 INVÓLUCROS DE COCAÍNA (1.533,23 G) E 35 FRASCOS DE LANÇA-PERFUME.

1. Consta nos autos que os policiais perceberam o nervosismo do paciente e que ao chegarem à residência, já sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual fizeram a busca dentro da residência. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 423.838 - SP (2017/0288916-6) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – Julgamento, 08 de fevereiro de 2018)

Nesse mesmo sentido é o julgado do Supremo Tribunal Federal:

(STF-0085930) RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5º, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (Recurso Extraordinário nº 603616/RO, Tribunal Pleno do STF, Rel. Gilmar Mendes. j. 05.11.2015, maioria, DJe 10.05.2016).

Em razão de todo o exposto, não acolho a preliminar levantada pela defesa.

MÉRITO

A defesa pugna, em síntese, pela absolvição ou desclassificação da conduta imputada na denúncia.

Analisando a prova colhida nos autos, entendo que o feito não merece solução diversa.

A materialidade e autoria delitiva restaram positivada no inquérito policial, contendo, auto de prisão em flagrante, auto de exame preliminar, laudo de constatação definitivo da substância entorpecente, bem como pela prova oral colhida durante a instrução do processo.

O sentenciado negou a autoria delitiva, afirmando ser usuário de drogas. Ocorre, que tal alegação não se harmoniza com os fatos e provas constantes nos autos. Tenho que os elementos de prova evidenciam a sua participação com o tráfico de drogas, diante das circunstâncias em que se deu a prisão (após os policiais apreenderam drogas, escondinda no cesto de lixo do banheiro, em local apontado como ponto de venda de entorpecentes), aliados a aprensão de dinheiro trocado, e de apetrechos ligado a prátrica delitiva (papel seda), sem olvidar os relatos dos policias, tanto na fase administrativa quanto judicial, tudo se coaduna, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação.

Vale destacar os depoimentos das testemunhas de acusação:

Policial FARLON ARAÚJO MACHADO:

" (...) que estava fazendo patrulhamento ostensivo nas proximidades da residência do acusado. Informou que tinha conhecimento através de denúncias, via COPOM, que o acusado traficava entorpecentes em seu imóvel. Aduziu, também, que no dia do ocorrido observou uma motocicleta em frente a residência do acusado, na ocasião resolveu verificar a situação da motocicleta. Relatou, ainda, que no momento em que estava verificando a motocicleta sentiu odor de entorpecentes dentro da residência. Afirmou que fez buscas no imóvel com a autorização do acusado onde encontrou a droga escondida no cesto de lixo no banheiro. Disse que foi encontrado 30 (trinta) porções de maconha acondicionada em papel alumínio pronto para comercialização. (...) ” (sentença fls. 218/219).

Policial JOSÉ RIBAMAR SILVEIRA SOBRINHO:

" (...) que estava fazendo rondas próximo ao Conjunto Colina da Alvorada quando viu uma motocicleta estacionada em frente a residência do acusado, e na ocasião resolveu juntamente com o outro policial verificar a sua procedência. Disse que adentrou na residência do acusado e encontrou droga escondida em um cesto de lixo no banheiro. Afirmou, ainda, que o acusado confessou que vendia entorpecentes.” (sentença fl. 219).

Assim, tenho que todas essas circunstâncias somadas excluem qualquer possibilidade de desclassificação pretendida, não há dúvida acerca da prática do crime de tráfico de drogas, os relatos dos policiais são harmônicos com as demais provas produzidas, e não há nada nos autos a afastar a presumida idoneidade deles.

A propósito, mesmo que o entorpecente fosse para uso próprio, como alegado pelo réu, esse fato, per se, não seria suficiente para afastar a caracterização da mercancia, pois, como se sabe, é comum usuários de drogas traficarem para sustentar a própria dependência.

Registro, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Ademais, esclareço que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

Nesse diapasão, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, não há que se falar em insuficiência probatória ou desclassificação, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DELINEADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA BASE - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33, CP - INADMISSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
V.V.P:: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA - PENA-BASE - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA . Se a quantidade de droga foi ínfima, aproximadamente 50g de cocaína e 30g de crack, não se justifica a apenação tão acima do mínimo legal, impondo-se a redução da pena-base.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0672.19.005505-9/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/08/2021, publicação da súmula em 30/08/2021)

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PORTE DE ARMA DE FOGO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI N.º 10.826/03. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, OPERADO NA SENTENÇA. Abordagem do réu, em via pública, em conhecido ponto de tráfico, e revista pessoal. Apreensão de 30 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 22g e 85 porções de maconha, pesando aproximadamente 113g, e, ainda, 01 (uma) pistola marca Taurus, com sinal de identificação suprimido, calibre 380, e 09 (nove) cartuchos do mesmo calibre. Posse e tipicidade demonstradas. Depoimentos uníssonos dos policiais. Circunstâncias objetivas da apreensão que são indicativas da traficância. Dupla natureza. Quantidade que não pode ser considerada pouco expressiva. Inviável a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei de Drogas. PENAS MANTIDAS. Pena-base exasperada com fundamento em elementos concretos. Pena de multa aplicada em consonância com a pena privativa de liberdade. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70085033983, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 26-08-2021)

Noutro norte, a defesa requer seja reformada a dosimetria da pena base, para desconsiderar a valoração negativa conferida a natureza da droga.

Não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, o juiz deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso, o magistrado sentenciante considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da natureza da droga apreendida, na medida em que se trata de maconha, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social e males à sociedade.

Com efeito, não há como deixarmos de ponderar que a conduta da apelante é altamente reprovável, especialmente em razão da natureza lesiva da droga apreendida, de alto poder viciante. Tal circunstância evidencia que o magistrado singular atuou, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, não há como este Tribunal simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo magistrado singular para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida a acusada.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não verifico caracterizada nos autos.

Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão da sentença singular de que, à luz da discricionariedade juridicamente vinculada, dever ser mantida a pena-base imposta ao réu.

No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, com razão a defesa, uma vez que a prova dos autos não mostrou que o apelante se dedicar às atividades criminosas.

Com efeito, na terceria fase, ausentes causas de aumento, e presente a figura do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), concretizo a reprimenda defintiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

A propósito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da pena na terceira fase tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, verifico que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da natureza do entorpecente apreendido, o que justifica a manutenção do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.

Com igual conclusão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Embora a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza das drogas apreendidas) , o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 733.608/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022; grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE 'MULA'. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA, POR SI SÓ, QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO. FRAÇÃO DA REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

[...]

4. Não obstante o estabelecimento da pena inferior a 4 anos, a quantidade de droga apreendida justifica a imposição do regime mais gravoso, ficando, assim, fixado o regime semiaberto, não sendo recomendada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, com fundamento no art. 44, III, do CP.

[...]

6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 712.022/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022; grifei.) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental. Todavia, CONCEDO A ORDEM de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas na fração máxima, redimensionando as penas para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, mantidos os demais termos dos éditos condenatórios.

Por fim, quanto ao pedido de isenção das custas e da multa prevista, são medidas descabidas, vez que não cabe ao julgador deixar de aplicar imposição legal. No juízo da execução é que a miserabilidade do condenado pode ser examinada para fim de ser concedida a isenção ou o parcelamento. Descarta-se, portanto, neste momento, tal possibilidade. Além disso, a fixação da pena de multa guardou perfeita simetria com a pena carcerária imposta, nada havendo a ser modificado.

Do mesmo modo, entende o Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. VIOLAÇÃO AO ART. 61, I, DO CÓDIGO, PENAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. (...). A precária situação financeira do condenado não autoriza a isenção da pena de multa, haja vista que o ordenamento jurídico-penal hoje em vigor prevê a multa como uma das espécies de sanção e, no caso, o réu fora condenado pela prática do delito de roubo (art. 157 do Código Penal), cujo preceito secundário, de conteúdo cogente, prevê a aplicação de pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa. (...). (REsp 722561 / RS; RECURSO ESPECIAL, 2005/0010991-0, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128), 14/03/2006)”.

RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. (...) 5. De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. (...) (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, mantidos os demais termos dos éditos condenatórios, conforme parecer ministerial.

VOTO VENCEDOR 

Des. Erivan Lopes (Relator Designado) 

Com as vênias de estilo a eminente Desembargadora Relatora, reputa-se ser devido o acolhimento da preliminar de ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e a consequente absolvição do réu, ante a ausência de provas de materialidade delitiva.

 

ILICITUDE DAS PROVAS – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

 

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador.

Interpretando o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO[1]).

Desta forma, é possível concluir que a existência de fundadas razões acerca da ocorrência de flagrante delito constitui pressuposto de validade insuperável para a realização de busca domiciliar forçada e sem a autorização judicial.

Especificamente quanto ao caso dos autos, cumpre anotar que, conquanto o crime de tráfico de drogas imputado ao apelante possua natureza permanente, tal fato, por si só, não legitima a entrada forçada de policiais no domicílio, sendo necessário que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. A propósito do tema, confiram-se precedentes das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente.
4. Esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima desacompanhada de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado no domicílio do paciente, absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
(HC n. 704.106/ES, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM DOMICÍLIO DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE DAS PROVAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. EFEITO EXTENSIVO (ART. 580 DO CPP).
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
2. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.
3. Hipótese em que os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, próximo ao local, avistaram um adolescente "parado na esquina", que, ao perceber a aproximação policial, demonstrou nervosismo, sendo então abordado, ocasião em que afirmou que estaria no local para buscar drogas.
4. "Em seguida, os policiais avistaram pelo muro da casa Eduardo abrindo a porta da cozinha, nos fundos, com uma caixa nas mãos, e que por ele foi jogada no chão ao perceber que estava sendo observado, adentrando rapidamente na residência. Assim, enquanto policiais mantinham o adolescente no local de abordagem, outros policiais, pulando o muro, acessaram o imóvel, verificando que na caixa deixada no quintal por Eduardo, estava parte das drogas, 124 "eppendorfs" de cocaína, 15 pinos de crack, 21 papelotes de maconha e 08 sachês de cocaína", tudo conforme assentado no acórdão.
5. Configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que não ocorreu. O fato de que "havia um adolescente apreendido do lado de fora, que disse que pegaria drogas na casa do acusado" não configura justa causa para a entrada na residência, mormente pela ausência de apreensão de entorpecente com o menor.
6. "As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021.) 7. Agravo conhecido. Provimento do recurso especial. Reconhecimento da nulidade das provas obtidas nas buscas ilícitas ocorridas na residência em que se encontrava o recorrente, bem como as delas derivadas. Absolvição da imputação relativa ao tráfico, trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), nos autos da Ação Penal n. 1518369-65.2020.8.26.0228. Extensão do provimento às corrés (art.580 do CPP).
(AREsp n. 2.019.441/SP, relator Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/4/2022.)

No caso em apreço, as circunstâncias em que se deu o ingresso no domicílio do acusado e a sequente apreensão das drogas foram descritas pelas testemunhas de acusação, consoante depoimentos consignados na sentença condenatória:

(…) A testemunha Farlon Araújo Machado, policial militar, declarou que estava fazendo patrulhamento ostensivo nas proximidades da residência do acusado. Informou que tinha conhecimento através de denúncias, via COPOM, que o acusado traficava entorpecentes em seu imóvel. Aduziu, também, que no dia do ocorrido observou uma motocicleta em frente a residência do acusado, na ocasião resolveu verificar a situação da motocicleta. Relatou, ainda, que no momento em que estava verificando a motocicleta sentiu odor de entorpecentes dentro da residência. Afirmou que fez buscas no imóvel com a autorização do acusado onde encontrou a droga escondida no cesto de lixo no banheiro. Disse que foi encontrado 30 (trinta) porções de maconha acondicionada em papel alumínio pronto para comercialização.

José Ribamar Silveira Sobrinho, policial militar, informou que estava fazendo rondas próximo ao Conjunto Colina da Alvorada quando viu uma motocicleta estacionada em frente a residência do acusado, e na ocasião resolveu juntamente com o outro policial verificar a sua procedência. Disse que adentrou na residência do acusado e encontrou droga escondida em um cesto de lixo no banheiro. Afirmou, ainda, que o acusado confessou que vendia entorpecentes. (...)

Do exposto, verifica-se que, no caso dos autos, o ingresso dos policiais militares na residência do acusado deu-se exclusivamente em razão de denúncias anônimas, as quais informavam que o referido local se tratava de um ponto de venda de drogas.

Nesse cenário, observa-se que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelante, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais e o forte odor de droga no interior da casa, bem como a suposta autorização de entrada pelo próprio réu  (não comprovada por escrito ou por meio audiovisual) são circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para conduzir a diligência de ingresso na residência.

Em situações semelhantes à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima", o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Confira-se:

HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente.

2. Denúncias de origem não identificada, que por si não servem de qualquer modo como prova, e o seqüente ingresso imediato no domicílio, sem quaisquer diligências investigatórias adicionais prévias, não cumprem ao requisito de fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

3. In casu, os policiais entraram na casa, onde estavam quatro pessoas e uma delas (o acusado), ao ver a guarnição, foi para o quarto e jogou o revolver pela janela, ou seja, o paciente teria dispensado a arma de fogo pela janela após avistar os policiais dentro de sua residência.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da arma de fogo, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente DIEGO DIRCEU ROSA DOS SANTOS.

(HC n. 609.982/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). (Destacou-se)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 12G (DOZE GRAMAS) DE COCAÍNA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA E EM ATITUDE SUSPEITA DOS ACUSADOS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas - 12g (doze gramas) de cocaína -, quando apoiado em mera denúncia anônima e no fato de que os policiais, de fora, avistaram os acusados no interior da casa manipulando material, não traz contexto fático que justifica a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, como no caso dos autos. 

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.865.363/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 29/6/2021). Destacou-se)

Em sendo assim, não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante.

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a apreensão de 26 (vinte e seis) porções de maconha acondicionadas em papel alumínio, pois evidente o nexo causal entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas.

Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição da apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso para acolher a preliminar de  ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado Lucas De Brito Carvalho, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

Expeça-se alvará de soltura, para cumprimento imediato, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator