EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA QUE DECLAROU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. RETOMADA DO TRÂMITE REGULAR DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. 2. No presente feito, a sentença declarou extinta a punibilidade constatando a presença da prescrição virtual, que é a modalidade de prescrição antecipada, ou seja, que leva em consideração a pena em perspectiva. 3. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que “falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019). 4. Enunciado da Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Declarada, portanto, a nulidade da sentença. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 0000107-08.2012.8.18.0047 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/04/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA QUE DECLAROU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. RETOMADA DO TRÂMITE REGULAR DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei.

2. No presente feito, a sentença declarou extinta a punibilidade constatando a presença da prescrição virtual, que é a modalidade de prescrição antecipada, ou seja, que leva em consideração a pena em perspectiva.

3. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que “falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019).

4. Enunciado da Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Declarada, portanto, a nulidade da sentença.

5. Recurso conhecido e provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cristino Castro - PI, que declarou extinta a punibilidade de MARILENE VIEIRA SOARES FALCÃO, quanto à imputação da prática do delito capitulado no art. 1º, I, da Lei nº 8.176/91, aplicando-se a tese da prescrição pela pena em perspectiva.

Em suas razões recursais, o órgão ministerial requer que o presente recurso seja conhecido e provido para anular a sentença de fls. 149, que declarou extinta a punibilidade com base na prescrição virtual, ordenando-se a regular retomada processual.

Em contrarrazões, a defesa de MARILENE VIEIRA SOARES FALCÃO pugnou pelo improvimento do recurso interposto, mantendo-se inalterada a sentença absolutória prolatada pelo juízo a quo.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial, para que seja cassada a decisão a quo, anulando-a, uma vez que foi prolatada contra legem, ao declarar a prescrição virtual do caso em tela.

Revisão dispensável (art. 355, RITJ - PI). Inclua-se em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual.

MÉRITO

Tendo em vista a finalidade do recurso interposto, o Ministério Público Estadual pleiteia a reforma da decisão de primeira instância que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, afirmando que a modalidade de prescrição virtual não encontra acolhimento no ordenamento jurídico pátrio.

A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo.

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;(sem grifo no original)”

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in  Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição  superveniente.

No presente feito, a sentença declarou extinta a punibilidade constatando a presença da prescrição virtual, que é a modalidade de prescrição antecipada, ou seja, que leva em consideração a pena em perspectiva.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que “falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019)

Nesse sentido, não há possibilidade de reconhecimento da prescrição virtual, levando em conta o quantum de pena que poderia ser aplicado e, portanto, uma possível ocorrência de prescrição retroativa.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes precedentes das Cortes Superiores:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA INVESTIGAÇÃO PARA MELHOR DEFINIÇÃO DOS FATOS. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL NESTA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. COMPETÊNCIA. INVESTIGADOS QUE NÃO MAIS OCUPAM CARGO PARLAMENTAR OU MINISTERIAL. INCOMPETÊNCIA SUPERVENIENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. 

1. O STF consagrou ser “inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição ‘em perspectiva, projetada ou antecipada’, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.” (RE nº 602.527-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 17.12.2009). 

(...) 5. Agravo desprovido, com determinação de baixa imediata dos autos.

(Inq 4434 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/04/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157  DIVULG 23-06-2020  PUBLIC 24-06-2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. TRANCAMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. LAPSO TEMPORAL PARA PRESCRIÇÃO. NÃO TRANSCORRIDO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 438/STJ. ORDEM DENEGADA.

1. A pena máxima cominada em abstrato para o crime de peculato (art. 312 do CP) é de 12 anos, sendo, portanto, o prazo prescricional de 16 anos (art. 109, II, do CP). Não observado o transcurso de tal lapso temporal, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

2. Ademais, "o entendimento desta Corte Superior de Justiça encontra-se consolidado no enunciado na Súmula n. 438/STJ, que dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (AgRg no AREsp n. 1.989.852/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).

3. Ordem denegada.

(HC n. 633.283/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. PENA HIPOTÉTICA DE 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. PRAZO DE 12 ANOS PARA O CRIME DE ESTELIONATO. TRANSCURSO DO PRAZO ENTRE MARCOS INTERRUPTIVOS. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Este "Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 10/10/2019).

2. No caso, não houve a aplicação da pena em concreto e não cabe aplicar a pena mínima de 1 ano de reclusão que supostamente seria imposta ao paciente. Assim, a prescrição regula-se pela pena máxima em abstrato, que para o delito em tela é de 5 anos de reclusão, com a contagem do prazo de 12 (doze) anos entre os marcos interruptivos da prescrição - datas do recebimento da denúncia, da publicação da sentença condenatória e do acórdão que desclassificou a conduta -, prazo este que não transcorreu.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 636.207/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

Não é demais lembrar o enunciado da Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça, que aduz ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Portanto, assiste razão ao órgão ministerial, tendo em vista que a prescrição virtual não possui previsão legal, devendo ser declarada a nulidade da sentença proferida em primeira instância, retomando-se o prosseguimento do feito.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente Recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, declarando a nulidade da sentença proferida em primeira instância, diante da impossibilidade de se constatar a prescrição virtual, por ausência de previsão legal, devendo o feito retomar seu prosseguimento regular, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por votação unânime, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, declarando a nulidade da sentença proferida em primeira instância, diante da impossibilidade de se constatar a prescrição virtual, por ausência de previsão legal, devendo o feito retomar seu prosseguimento normal, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 31/03/2023