PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0009359-71.2017.8.18.0140 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI Apelantes: HERMERSON BEZERRA DAS NEVES e HENRIQUE BEZERRA DOS SANTOS Defensora Pública: Elisa Cruz Ramos Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. CABIMENTO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Pelos depoimentos das testemunhas de acusação (policiais militares), depreende-se que os acusados foram abordados posto que se encontravam em atitude suspeita, ensejando, assim, a abordagem policial, sendo encontrada com eles a droga (cocaína), fracionada em 21 (vinte e um) invólucros, conforme laudo de exame pericial, o que corrobora para a verificação da prática delitiva em comento. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização. 4. Compulsando os autos, verifica-se que o acusado Hemerson Bezerra das Neves nasceu em 25/04/1998, ao tempo em que o acusado Henrique Bezerra dos Santos nasceu em 25/03/1999, conforme documentos pessoais anexados aos autos, às fls.32 e 42, ID 8046823, e, tendo o crime ocorrido em 18 de julho de 2017, evidencia-se que, de fato, os acusados eram menores de vinte e um anos na data do crime. Portanto, os Apelantes fazem jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade. 5. Inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa aos acusados, mantendo-se incólume a pena fixada pelo magistrado a quo, em face da incidência da Súmula 231 do STJ, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0009359-71.2017.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/04/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0009359-71.2017.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI

Apelantes: HERMERSON BEZERRA DAS NEVES e HENRIQUE BEZERRA DOS SANTOS

Defensora Pública: Elisa Cruz Ramos

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. CABIMENTO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Pelos depoimentos das testemunhas de acusação (policiais militares), depreende-se que os acusados foram abordados posto que se encontravam em atitude suspeita, ensejando, assim, a abordagem policial, sendo encontrada com eles a droga (cocaína), fracionada em 21 (vinte e um) invólucros, conforme laudo de exame pericial, o que corrobora para a verificação da prática delitiva em comento. 

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

4. Compulsando os autos, verifica-se que o acusado Hemerson Bezerra das Neves nasceu em 25/04/1998, ao tempo em que o acusado Henrique Bezerra dos Santos nasceu em 25/03/1999,  conforme documentos pessoais anexados aos autos, às fls.32 e 42, ID 8046823, e, tendo o crime ocorrido em 18 de julho de 2017, evidencia-se que, de fato, os acusados eram menores de vinte e um anos na data do crime. Portanto, os Apelantes fazem jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade. 

5. Inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa aos acusados, mantendo-se incólume a pena fixada pelo magistrado a quo, em face da incidência da Súmula 231 do STJ, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por HERMERSON BEZERRA DAS NEVES e HENRIQUE BEZERRA DOS SANTOS, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que os absolveu da prática do crime de associação para o tráfico, delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, e condenou Hemerson Bezerra das Neves à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída por pena restritiva de direito, e Henrique Bezerra dos Santos à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Deflui dos autos, que no dia 18 de julho de 2017, às 21:30h, os agentes policiais estavam realizando rondas ostensivas pelo Bairro Ilhotas, nesta capital, especificamente na Avenida Ferroviária, ocasião em que avistaram os denunciados em atitude suspeita, e os mesmos quando observaram a viatura policial, tentaram se esconder, mas não obtiveram êxito.

Em ato contínuo, os policiais abordaram os referidos homens, identificando-os como HERMERSON BEZERRA DAS NEVES e HENRIQUE BEZERRA DOS SANTOS, e durante a abordagem dos acusados, fora possível encontrar conforme auto de apresentação e apreensão (fl. 07): 06 (seis) pedras de CRACK com HENRIQUE e 15 (quinze) pedras de CRACK com HEMERSON.

À vista disso, os policiais deram voz de prisão aos denunciados e os conduziram para Central de Flagrantes para que fossem realizadas as devidas providências. Durante interrogatório realizado pela autoridade policial, os acusados reservaram-se ao seu direito constitucional de manifestar-se apenas em juízo (fls. 10-11 e 15-16).

Conforme o Laudo de Exame de Constatação (fl. 09), os entorpecentes apreendidos totalizavam: 8,11 g (oito gramas e onze centigramas) de substância com resultada positivo para COCAÍNA, substância proscrita de acordo com a RDC n. 39 de 09/07/2013 da ANVISA, Lista F1, que atualiza a Portaria n. 344/98-SVS/MS;

Portanto, infere-se que os acusados cometeram o crime de tráfico de drogas, por ter praticado a seguinte conduta "guardar, trazer consigo" drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(...)”.

Em suas razões recursais, a defesa dos Apelantes suscita a desclassificação do crime para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, I, do Código Penal, afastando-se a incidência da Súmula 231 do STJ.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo indeferimento do recurso interposto, devendo a douta sentença atacada ser mantida em todos os seus termos.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

DESCLASSIFICAÇÃO

Os Apelantes vindicam a reforma da sentença para efetuar a desclassificação do crime disposto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico ilícito de drogas) para o previsto no artigo 28 da referida Lei (porte de drogas para consumo pessoal).

Inicialmente, insta consignar que o exame dos autos comprova tanto a materialidade quanto a autoria do delito tráfico de drogas. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO (ID 8046823, FL.19), LAUDO DE EXAME DE CONSTATAÇÃO (ID 8046823, FL.22), BOLETIM DE OCORRÊNCIA (ID 8046823, FL.74) e no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 8046824), dando conta que foi apreendida 3,4g (três gramas e quatro centigramas) de massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionado em 21 (vinte e um) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que a droga foi encontrada em poder dos réus.

Quanto aos depoimentos colhidos em juízo, o MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, em sentença condenatória, inclusive, bem fundamentada (ID 8047069), consignou os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, Carlos Eduardo Braga e Silva e Raimundo Marcos de Sousa. Baseando-se no princípio da celeridade processual, colaciona-se aos autos o trecho da sentença que comprova a autoria do crime por parte dos apelantes, in verbis:

“A testemunha de acusação Carlos Eduardo Braga e Silva, Policial Militar, declarou em Juízo:

"que já tinha feito abordagens nos acusados; que não tem nada contra os acusados; que estavam fazendo rondas quando avistaram os acusados em atitude suspeita; que abordaram os acusados e encontraram a droga; que os acusados falaram que eram usuários de drogas; que não tinha informações de que os acusados eram traficantes."

A testemunha de acusação Raimundo Marcos de Sousa, Policial Militar, declarou em Juízo:

“que conhecia os acusados, que não tem nada contra os acusados; que estavam em rondas; que fizeram a abordagem e encontraram drogas com os acusados; que tinha informações de que os acusados eram usuários de drogas e que praticavam pequenos roubos; que a droga estava empacotada; que os acusados foram abordados porque estavam numa parada de metrô em um horário que não passava mais metrô; que encontraram as drogas com os acusados; que os acusados falaram que a droga era para o uso”.

Os acusados, em seus depoimentos prestados em juízo, em suma, assumiram a propriedade da droga apreendida, contudo, negaram a traficância, alegando que seria para consumo próprio. Porém, as versões apresentadas não encontraram respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que os apelantes praticaram a conduta de tráficos de drogas na modalidade de “trazer consigo” entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão combatido, ao manter a condenação, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime - o réu, que afirma ser morador de rua, foi flagrado com 6 (seis) pinos de cocaína e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, e, ainda, os investigadores da Polícia Civil efetuaram um levantamento de sua vida pregressa, concluindo as instâncias ordinárias que ele estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas naquele local.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os sentenciados praticaram a conduta de “trazer consigo” entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Pelos depoimentos das testemunhas de acusação (policiais militares), depreende-se que os acusados foram abordados posto que se encontravam em atitude suspeita, ensejando, assim, a abordagem policial, sendo encontrada com eles a droga (cocaína), fracionada em 21 (vinte e um) invólucros, conforme laudo de exame pericial, o que corrobora para a verificação da prática delitiva em comento. 

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada no ponto da mercancia, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

A defesa requer o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, I, do Código Penal, afastando-se a incidência da Súmula 231 do STJ.

O art. 65, inciso I, do Código Penal preconiza que:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Compulsando os autos, verifica-se que o acusado Hemerson Bezerra das Neves nasceu em 25/04/1998, ao tempo em que o acusado Henrique Bezerra dos Santos nasceu em 25/03/1999,  conforme documentos pessoais anexados aos autos, às fls.32 e 42, ID 8046823, e, tendo o crime ocorrido em 18 de julho de 2017, evidencia-se que, de fato, os acusados eram menores de vinte e um anos na data do crime.

Portanto, os Apelantes fazem jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade. 

Contudo,  deixo de atenuar a pena intermediária dos acusados, devido a impossibilidade de se reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, de acordo com a Súmula 231 do STJ, in verbis:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSOM (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa, com a consequente redução da pena dos acusados para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

 AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Nesta senda, entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada sobre a questão nela tratada.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. DESOBEDIÊNCIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. MODIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM LEGAL DE PARADA NO CONTEXTO DE REPRESSÃO DE CRIME. CONDUTA TÍPICA. SÚMULA N. 83 DO STJ. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. A Corte de origem asseverou que a falsificação do documento de identidade somente foi constatada na delegacia depois da consulta ao banco de dados, circunstância que afastaria a tese de falsificação grosseira. A modificação dessa compreensão enseja o reexame fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.

5. Não é possível a redução da pena abaixo do mínimo previsto no tipo penal, na segunda fase da dosimetria, em decorrência de atenuantes, conforme estabelecido na Súmula n. 231 do STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.120.835/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 157, § 2º, I E II, E 311, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. INOVAÇÃO RECURSAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. USO DE FITA ADESIVA. TIPICIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES AUTÔNOMOS. OFENSA A BENS JURÍDICOS DIVERSOS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE. SÚMULA 231/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

3. Inaplicável o princípio da consunção à hipótese - reconhecendo a incidência do ante factum impunível -, seja porque os crimes de adulteração de sinal identificador de veículo e o furto afetam bens jurídicos diversos - de um lado a fé pública e de outro o patrimônio - e, também, porque o primeiro não constitui, essencialmente, meio necessário para a prática do último, nele não encerrando a sua potencialidade lesiva, ou seja, os crimes subsistem em qualquer contexto fático, independentemente do outro (ut, HC 640.667/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 15/03/2021).

4. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

5. Agravo não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.828.958/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)

Logo, é inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

Por estes fundamentos, deve ser mantida a sentença que condenou Hemerson Bezerra das Neves à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída por pena restritiva de direito, e Henrique Bezerra dos Santos à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa aos acusados, mantendo-se incólume a pena fixada pelo magistrado a quo, em face da incidência da Súmula 231 do STJ, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 12/04/2023