EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DESCRITO NO ART. 12 DA LEI Nº 10826/2003. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTADA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. NATUREZA DA DROGA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. NÃO RECONHECIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARMA APREENDIDA. DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tráfico de drogas. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. In casu, levando em consideração a quantidade de droga apreendida, que, embora não seja excessiva, é de significativa quantidade, além do fato de estarem fracionadas em um total de 34 invólucros (no ponto da mercancia) e de ter sido apreendido relevante quantia de dinheiro e arma de fogo, resta induvidosa a prática delitiva em comento, não havendo que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 4. Posse de arma de fogo. O acervo probatório dos autos é suficiente para esclarecer que a conduta do acusado se amolda ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido – art. 12 da Lei nº 10.826/2003. 5. Dosimetria. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 6. No caso dos autos, foi encontrado na residência do acusado aproximadamente 87g (oitenta e sete gramas) de crack e cocaína, além ter sido apreendido relevante quantia de dinheiro e arma, restando induvidosa a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 7. Quantidade e natureza da droga. As circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado. 8. Confissão espontânea. Embora o apelante tenha admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o balizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. 9. Minorante do tráfico privilegiado. Inviável o reconhecimento da minorante haja vista que o acusado estava inserido em contexto, também, de posse de arma de fogo (de membro da polícia militar) e munições, o que denota a sua dedicação à prática de crimes. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 01 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, ao tempo que determinam a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional adequado ao cumprimento da pena em regime semiaberto, a fim de compatibilizar com a manutenção da segregação provisória, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000447-80.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/04/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DESCRITO NO ART. 12 DA LEI Nº 10826/2003. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTADA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. NATUREZA DA DROGA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. NÃO RECONHECIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARMA APREENDIDA. DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tráfico de drogas. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, levando em consideração a quantidade de droga apreendida, que, embora não seja excessiva, é de significativa quantidade, além do fato de estarem fracionadas em um total de 34 invólucros (no ponto da mercancia) e de ter sido apreendido relevante quantia de dinheiro e arma de fogo, resta induvidosa a prática delitiva em comento, não havendo que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

4. Posse de arma de fogo. O acervo probatório dos autos é suficiente para esclarecer que a conduta do acusado se amolda ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido – art. 12 da Lei nº 10.826/2003. 

5. Dosimetria. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 

6. No caso dos autos, foi encontrado na residência do acusado aproximadamente 87g (oitenta e sete gramas) de crack e cocaína, além ter sido apreendido relevante quantia de dinheiro e arma, restando induvidosa a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

7. Quantidade e natureza da droga. As circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado.

8. Confissão espontânea. Embora o apelante tenha admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o balizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Minorante do tráfico privilegiado. Inviável o reconhecimento da minorante haja vista que o acusado estava inserido em contexto, também, de posse de arma de fogo (de membro da polícia militar) e munições, o que denota a sua dedicação à prática de crimes.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 01 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, ao tempo que determinam a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional adequado ao cumprimento da pena em regime semiaberto, a fim de compatibilizar com a manutenção da segregação provisória, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RÔMULO GOMES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, proferida nos autos da ação penal nº 0000447-80.2020.8.18.0140, que o condenou às penas de 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, e 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pelos crimes descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº10.826/2003.

O réu foi condenado em razão de, no dia 24.09.2019, terem os agentes de segurança pública encontrado no interior de sua residência 14 (quatorze) “pedras” de crack  e 20 (vinte) papelotes de cocaína, além de uma arma de fogo Pistola calibre .40 com um carregador com 14 (quatorze) munições do mesmo calibre e a quantia de R$ 1.258,30 (mil duzentos e cinquenta e oito reais e trinta centavos) em cédulas de variados valores além de outros objetos.

Narra a denúncia que:

“Conforme acostado no Inquérito Policial, em 24.09.2019, por volta das 12h30min, policiais militares receberam a denúncia anônima de que na residência à Rua Isaias Coelho, n. 2535, Vila Costa Rica, Bairro Três Andares, nesta Capital, estaria sendo. ocultada uma arma de fogo PISTOLA CALIBRE .40, que pertenceria à PM-PI. Os agentes policiais então dirigiram-se ao endereço, realizaram um cerco e, notando que não havia ninguém na residência, adentraram o imóvel. Dentro do endereço, foram apreendidas 14 (quatorze) “pedras” de substância aparentemente Crack e 20 (vinte) papelotes de substância aparentemente Cocaína, além de uma arma de fogo Pistola calibre .40 com um carregador com 14 (quatorze) munições do mesmo calibre, a quantia de R$ 1.258,30 (mil duzentos e cinquenta e oito reais e trinta centavos) em cédulas de variados valores, 03 (três) cartões e 02 (dois) boletos em nome da pessoa de RÔMULO GOMES DA SILVA, v. "RAMON", ora DENUNCIADO, um veículo CORSA WIND acompanhado do documento, 02 (dois) televisores, um toca CDs e uma mochila. Em diligências na vizinhança da citada residência, os vizinhos apontaram que a casa era ocupada pela pessoa do Denunciado há pelo menos 2 (dois) anos, o qual ainda morava no endereço ao tempo da incursão dos policiais militares. Inclusive, apresentando fotografias do Denunciado aos seus vizinhos, estes o reconheceram como a pessoa de RÔMULO GOMES DA SILVA, v. "RAMON", que de fato residia no imóvel pelo tempo referido. Importante salientar que houve representação pela Autoridade Policial pela decretação da prisão preventiva do Denunciado, o qual já se encontra preso, além de ter condenação pelo delito específico de tráfico de drogas e possuir maus antecedentes.”

Sentença proferida em 26.10.2022, condenando o réu como incurso nas penas do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (ID 9754322).

Em suas razões de apelação, o RÔMULO GOMES DA SILVA pugna pela reforma da sentença condenatória, requerendo: a) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para uso pessoal; b) a absolvição do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10826/2003; c) a fixação da pena-base no mínimo legal em ambos os crimes; d) o reconhecimento da da atenuante da confissão espontânea;  e) a aplicação da minorante do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas (ID 9754331).

O órgão ministerial, em contrarrazões, requer que o recurso ministerial seja conhecido e desprovido, mantendo-se inalterada a sentença condenatória (ID 9754341).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo formulado, mantendo-se a sentença em todos os seus termos (ID 10085347).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Nas razões recursais, a Defesa Técnica do sentenciado vindica: a) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de drogas para uso pessoal; b) a absolvição do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10826/2003; c) a fixação da pena-base no mínimo legal em ambos os crimes; d) o reconhecimento da da atenuante da confissão espontânea; e) a aplicação da minorante do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas (ID 9754331).

 

 a) Da desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para uso pessoal. Inviabilidade

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que, na verdade, os elementos probantes demonstram que a conduta do acusado se amolda ao crime previsto no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 9754314, ID 9753969), que consigna a apreensão de 14,85 g (catorze gramas e oitenta e cinco centigramas), de substância sólida, petriforme, na cor amarelada; acondicionada em 20 (vinte) invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína e 72,20 (setenta e dois gramas e vinte centigramas) gramas de entorpecente com resultado positivo para cocaína, fracionados em 14 invólucros plásticos . 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do acusado, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas eram de propriedade do réu.

A testemunha de acusação HADAIL DIOLINDO DO NASCIMENTO JUNIOR, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“[...] que receberam a informação de que havia uma arma de fogo da Corporação na Vila da Paz; que realizaram ronda na área e ao localizar a residência, observaram que esta se encontrava fechada e ao adentrar na residência foram apreendidos arma de fogo, drogas, dinheiro e produto de roubo; que a denúncia anônima foi recebida pela equipe da Força Tarefa; que informaram que havia uma arma de fogo com ‘Ramon’; que a denúncia não mencionava a droga; que à princípio o intuito era recuperar a arma da Corporação; que o acusado já é conhecido pela Polícia; que os vizinhos declararam que a casa era alugada por ‘Ramon’; que no dia dos fatos o acusado não se encontrava preso; que mostraram foto do acusado e os vizinhos confirmaram que este era o responsável pela casa; que as informações indicavam que a casa servia para vender drogas; que a arma era do Subtenente Batista e foi furtada da residência deste.” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A outra testemunha de acusação, o policial militar GILSON DE JESUS DOS SANTOS, declarou em juízo:

“[...] que fazia parte de uma guarnição composta por mais 3 colegas; que era o motorista; que foram solicitados pela Força Tarefa; que quando chegaram, a Força Tarefa já estava no local; que havia uma arma da Polícia dentro da casa; que quem tinha a informação era o pessoal da Força Tarefa; que soube que os vizinhos confirmaram que o acusado era o responsável pela casa quando mostraram fotos deste; que já ouviu falar do acusado; que soube deste atuando na área, sempre andando armado e que mexia com drogas; que não abordou o acusado em situações anteriores; que o papel da sua equipe basicamente foi a condução até a Central pois a equipe da Força Tarefa chegou antes ao local e estavam dentro da casa e logo saíram com o material apreendido; que a arma de fogo foi apreendida no local; que foi apreendido crack; que foram apreendidos documentos de Rômulo; que o acusado não estava no local; que ficou observando a movimentação dos vizinhos mas não conversou com estes; que viu a droga e a arma de fogo encontrada; que viu no imóvel televisores, tocas CD´s. (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A terceira testemunha de acusação, o policial militar ZILMAR MIRANDA DA SILVA, declarou em juízo:

“[...] que já conhecia o acusado mas não recorda se já havia abordado o mesmo; que chegou ao local para prestar apoio à equipe da Força Tarefa; que não recorda se a solicitação de apoio partiu da Companhia ou do COPOM; que a equipe da Força Tarefa teria levantado a informação de que em uma residência havia uma arma de fogo que pertencia à PM/PI; que não recorda mencionarem sobre droga, somente sobre arma; que não sabe dizer se a Força Tarefa sabia que a casa era do acusado; que não recorda de vizinhos informarem que a casa era do acusado; que já ouviu falar do acusado envolvido com o Tráfico e Homicídio.” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

O acusado, em seu depoimento em juízo, assumiu a propriedade dos entorpecentes, mas negou a prática do delito pelo qual foi condenado, tendo afirmado que é apenas usuário de drogas.

“[...] que reside na Rua Santa Rosa, Bairro Três Andares; que em 24/09/2019 se encontrava residindo em casa alugada na Rua Isaías Coelho, pagava R$350,00 de aluguel; que no momento dos fatos não havia ninguém em casa; que as drogas eram suas para o seu consumo; que não recorda por quanto comprou as drogas; que é usuário de drogas; que gastou por volta de R$400,00 para adquirir as drogas; que comprou a arma para se defender pois tinha desafetos; que havia comprado a arma há 2 meses pois havia levado um tiro no braço; que a arma custou R$2.500,00; que saiu de sua casa de motocicleta; que sua esposa estava no Posto de Saúde; que o dinheiro apreendido era do seu emprego como lavador de carros; que não foi apreendido com carro; que passou 10 meses nessa casa; que a casa não era boca de fumo (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).”

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar entorpecente, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Analisando os autos, constatou-se que foram encontradas na residência do acusado aproximadamente 87 gramas entre crack e cocaína, em diversos invólucros, além de relevante quantia de dinheiro em cédulas de diversos valores. Noutra perspectiva, o acusado tinha em casa arma de fogo subtraída de membro da Polícia Militar.

Dessa forma, levando em consideração a quantidade de droga apreendida, que, embora não seja excessiva, é de significativa quantidade, além do fato de estarem fracionadas em um total de 34 invólucros (no ponto da mercancia) e de ter sido apreendido relevante quantia de dinheiro e arma, resta induvidosa a prática delitiva em comento, não havendo que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Ademais, consigno que o réu é detentor de uma vasta ficha criminal, sendo reincidente específico em relação ao crime de tráfico de drogas.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da absolvição do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10826/2003

O Apelante vindica a reforma do édito condenatório, pleiteando a sua absolvição do crime de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Entretanto, não há como prosperar a tese defensiva. Senão vejamos:

Ao contrário do que alega o apelante, o arcabouço probatório dos autos é suficiente para sustentar a condenação com a confirmação da materialidade e autoria delitiva, sobretudo pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de  Exibição e Apreensão, pelos Laudos de Exames Periciais em arma de fogo e pelas oitivas testemunhais colhidas durante a instrução criminal.

Consta no auto de exibição e apreensão que foram encontrados na residência do acusado as seguintes armas e objetos: “01 PISTOLA TAURUS CALIBRE .40, PT 24/7 LS N° SDT 87989 E 01 CARREGADOR DO MESMO CALIBRE, AMBOS PERTENCENTES À PMPI; 14 MUNIÇÕES CALIBRE 40 APARENTEMENTE INTACTAS; 01 TOCA CD PIONEER COM CONTROLE; A QUANTIA DE RS 1.258,30; 01 TV SAMSUNG MOD. UN32J4300AG; 01 TV PHILIPS MOD. 55PFG7309/78; 14 PEDRAS DE UMA SUBSTANCIA AMARELADA SOLIDA, SUPOSTAMENTE CRACK; 20 ENVELOPES DE UMA SUBSTANCIA EM PÓ DE COR BRANCA, SUPOSTAMENTE COCAÍNA; 01 RELÓGIO DE COR DOURADA; 01 CRV DO VEÍCULO GM/CORSA WIND PLACA-HOW-8097-PI; 01 CARTÃO DA CAIXA ENCONÔMICA; 01 CARTÃO DO WALLMART ITAUCARD; 01 CARTÃO DO MAGAZINE LUIZA, TODOS EM NOME DE ROMULO GOMES DA SILVA; 02 BOLETOS DE PAGAMENTOS EM NOME DE ROMULO GOMES DA SILVA; 01 MOCHILA DE COR PREDOMINANTE PRETA, COM DETALHES EM BRANCO E VERMELHO”.

O laudo de exame pericial atesta que a arma de fogo (Taurus modelo PT 24/7 PRO LS, calibre .40 S&W, número de série SDT87989, semiautomática, apresentando o brasão da República Federativa do Brasil e os caracteres PM/PI gravados na face esquerda do ferrolho) e os cartuchos .40 S&W estavam em bom estado de conservação e aptos para disparo (ID 9754315).

Quanto à autoria delitiva, observa-se que os depoimentos das testemunhas de acusação foram totalmente uníssonos, objetivos e claros para afirmar que a arma e os cartuchos foram encontrados dentro da residência do acusado.

Além disso, em seu interrogatório em juízo, o apelante confessou “que comprou a arma para se defender pois tinha desafetos; que havia comprado a arma há 2 meses pois havia levado um tiro no braço; que a arma custou R$2.500,00”.

Dessa forma, considerando todas as provas produzidas em juízo, sobretudo o termo de exibição e apreensão, o laudo de exame pericial, os depoimentos colhidos nos autos e o interrogatório do acusado, revela-se a materialidade e autoria do delito de Posse irregular de arma de fogo de uso permitido, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocardo "in dubio, pro reo".

c) Da análise da pena-base. Da confissão espontânea. Do tráfico privilegiado

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavoráveis a natureza da droga, a quantidade de drogas apreendida e os antecedentes do agente.

Assiste razão ao apelante quanto à necessidade de revisão da dosimetria da pena.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração prevista no art. 33 da Lei de Drogas, fixou a pena-base do apelado em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

A análise dos autos revela que, na primeira fase, o magistrado de primeiro grau considerou como negativas: a) a natureza da droga, b) a quantidade de droga e c) os antecedentes. Passa-se à análise de cada uma.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA: Consta da sentença:

“Natureza da droga: apreendido cocaína em duas sub espécies, crack e em sua versão em pó, substância de alto poder destrutivo, motivo pelo qual exaspero a pena base.

Quantidade da droga: apreendida considerável quantidade de substância entorpecente, em sua totalidade, motivo pelo qual valoro negativamente a presente circunstância.”

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal. 

II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Contudo, considerando-se a quantidade apreendida de entorpecente (87g), que embora relevante não é de grande monta, e valendo-se do sopesamento em conjunto das circunstâncias judiciais atinentes à natureza e à quantidade da droga, o aumento de 1/8 (sobre a diferença das penas) para cada circunstância se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, de forma que, in casu, a fração de 1/8, para ambos os vetores, revela-se adequada.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)”

No que tange aos antecedentes, fundamenta o magistrado:

"Antecedentes:  réu tecnicamente primário; contudo, é réu condenado em primeiro grau de jurisdição (Proc. 0003653-73.2018.8.18.0140, Proc. 0000954-41.2020.8.18.0140 e Proc. 0001462-84.2020.8.18.0140) e, ainda, tramitam ações penais em seu desfavor (Proc. 0003653-73.2018.8.18.0140 e 0002860-66.2020.8.18.0140)"

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Logo, considerando o fato de o apelante não ter nenhuma condenação transitada em julgado, afasto a valoração negativa desta circunstância.

Passo a análise da dosimetria.

1ª FASE

Considerando as observações expostas acima, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 6 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª FASE

O magistrado a quo não reconheceu circunstâncias atenuantes e agravantes. A Defesa Técnica pugna para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, contudo verifico que o apelante, ao admitir a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

 

Assim fixo a pena intermediária no mesmo patamar.

 

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena.

A defesa pugna para que seja reconhecido o tráfico privilegiado, entretanto, conforme as razões apresentadas pelo magistrado de piso, o acusado estava inserido em contexto, também, de posse de arma de fogo (de membro da polícia militar) e munições, o que denota a sua dedicação à prática de crimes. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos, notadamente a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, a não comprovação de ocupação lícita e a posse de arma de fogo pela ré, que evidenciam a dedicação da acusada a atividades criminosas.

(...)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 752.854/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

 

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Fixo o regime inicial semiaberto, em consonância com a alínea b, do §2º, do art. 33 do CP, tendo em vista o quantum da pena

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

Em relação ao crime no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, verifico que a pena definitiva foi fixada no mínimo legal, não havendo reforma a ser promovida.

Ante o concurso material de crimes, nos moldes do artigo 69 do Código Penal, fixo a PENA DEFINITIVA do réu RÔMULO GOMES DA SILVA em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 01 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Dessa forma, considerando a alteração do regime de cumprimento da pena, bem como o fato de que o réu se encontra preso preventivamente, determino a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional compatível com o cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme orientação pacífica da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC 146.173/PA, HC n. 570.740/TO, AgRg no HC n. 604.348/SC, RHC n. 130.937/SP, HC 661.801/SP).

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 01 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, ao tempo que determino a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional adequado com o cumprimento da pena em  regime semiaberto, a fim de compatibilizar com a manutenção da segregação provisória, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.