EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - SEGURANÇA DENEGADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação; 2. A propósito, o STJ possui o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5.8.2015). 3. Assim, conclui-se que a Apelante não faz jus ao direito reclamado, pois inexiste prova da preterição ao cargo pleiteado, além de se tratar de candidata aprovada fora do número de vagas, impondo-se a manutenção da sentença recorrida. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0002001-38.2016.8.18.0060 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0002001-38.2016.8.18.0060 (Vara Única da Comarca de Luzilândia-PI)

Apelante : Ana Lúcia Santiago da Silva

Advogado : Vitaliano de Aguiar Pessoa Neto – OAB/PI nº 11.937

Apelado : Município de Luzilândia-PI

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - SEGURANÇA DENEGADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação;

2. A propósito, o STJ possui o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5.8.2015).

3. Assim, conclui-se que a Apelante não faz jus ao direito reclamado, pois inexiste prova da preterição ao cargo pleiteado, além de se tratar de candidata aprovada fora do número de vagas, impondo-se a manutenção da sentença recorrida.

4. Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença na íntegra, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Ana Lucia Santiago da Silva, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Luzilândia-PI que denegou o Mandado de Segurança c/c Pedido de liminar, impetrado contra ato da Prefeitura Municipal.

A Apelante alega, em síntese, que prestou concurso público realizado pela Prefeitura de Luzilândia-PI, concorrendo ao cargo de Nutricionista, para o qual foi disponibilizada apenas 1 (uma) vaga, sendo classificada em 2ª (segundo) lugar.

Aduz a existência de contratação precária de vários Nutricionistas, o que implica em preterição do seu direito de nomeação e posse. Por essa razão, impetrou o referido mandamus.

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso, aduzindo a ausência de direito líquido e certo, tendo em vista que não ficou comprovada a preterição alegada, pugnando pelo improvimento do presente apelo.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 8787054), mantendo-se inalterada a sentença que denegou a segurança.

É o relatório.

VOTO

 

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

Como não foram suscitadas preliminares, passo a análise do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

Conforme relatado, a Apelante impetrou Mandado de segurança c/c pedido de liminar, visando ser nomeada para o cargo de Nutricionista, em razão de sua classificação em 2º (segundo) lugar no concurso público de provas e títulos (Edital n° 001/2015) promovido pela Prefeitura de Luzilândia-PI.

Alega na exordial que foi disponibilizada uma vaga, na qual foi nomeada a primeira colocada. Porém, a Prefeitura contratou outro nutricionista de forma irregular, o que implica em preterição do seu direito de nomeação e posse.

Após o trâmite processual, o magistrado singular denegou a segurança, em face da ausência de prova do direito alegado, tendo a Apelante interposto o presente recurso, reiterando as mesmas teses expostas na inicial, com o fim de obter sua convocação.

Em que pesem os argumentos trazidos pela Apelante, não lhe assiste razão, pelos seguintes motivos.

Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito à eventual preterição do direito à nomeação e posse da Apelante no cargo público vindicado na ação mandamental, devido à contratação irregular de Francisco das Chagas Veras como nutricionista.

Todavia, ela não se desincumbiu de comprovar que possui direito subjetivo ao cargo pretendido.

Da análise detida dos autos, constata-se que o Município de Luzilândia-PI realizou concurso público, conforme Edital 001/2015, para diversos cargos, incluindo uma vaga para o cargo de Nutricionista, que foi preenchida por Laysa Fernandes Aguiar, classificada em 1º (primeiro) lugar.

A Apelante, por sua vez, que obteve o 2º (segundo) lugar, alega ter sido preterida em favor de Francisco das Chagas Veras. Porém, não ficou comprovado nos autos que o mesmo tenha sido contratado para trabalhar como Nutricionista, tendo em vista que a Portaria nº 34/2016 nomeia-o para um cargo de Coordenação, sendo ele exonerado no dia 31/12/2016, conforme Decreto nº 14/2016.

No caso vertente, agiu acertadamente o magistrado a quo ao denegar segurança, julgando improcedente a ação mandamental, com base no seguinte argumento (Id. 6251447):

“(…)

Da análise da documentação que instrui os autos, verifica-se que a impetrante não foi classificada entre as vagas existentes no concurso público deflagrado pelo Edital nº 001/2015, que previa a existência de apenas 01 (uma) vaga para o cargo de Nutricionista no Município de Luzilândia-PI.

Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, II que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei …”.

Para a consecução de tal objetivo, a convocação dos interessados há de ser feita mediante edital, o qual funciona como lei interna do concurso, vinculando a Administração e os candidatos.

Assim, considerando que o Edital nº 001/2015 previa a existência de apenas 01 (uma) vaga para Nutricionista, Município de Luzilândia-PI, a impetrante foi classificada em 2º (segundo) lugar, ou seja, fora do número oferecido no certame, vez que a vaga disponibilizada no concurso foi preenchida pela candidata LAYSA FERNANDES AGUIAR, classificada em 1º (primeiro) lugar, conforme se infere à fl. 19.

Acerca da aprovação em concurso público fora do número de vagas, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 837311, que discutiu a nomeação de candidatos classificados fora do número das vagas previstas em edital, sufragando o entendimento de que não há direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora das vagas previstas no edital, estabelecendo que: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demostrada de forma cabal pelo candidato.

(…)

Ademais, a alegação da impetrante em que no ano de 2016 foi contratado FRANCISCO DAS CHAGAS VERAS, a título precário para exercer o cargo de Nutricionista no município impetrado, restando evidenciado a preterição da ordem de classificação, não deve prosperar, vez que não ficou demostrado nos autos que o referido tenha sido contratado para trabalhar como Nutricionista, tendo em vista que a Portaria 33/2016, nomeia-o para uma coordenação. Não obstante, há informações de que o mencionado acima já tenha sido exonerado desde 31 de dezembro de 2016, conforme decreto nº 14/2016, assim, uma suposta contratação de coordenação na área em litígio – nutricionista -, não gera de per si o direito de ser nomeada, fazendo, necessário, ainda, a prova da existência do cargo criado em lei.

Assim, não há que se falar em ilegalidade ou abuso de poder a ser corrigido por este mandado de segurança.

(…)

Como se vê, a segurança deve ser negada, porquanto ausente o direito líquido e certo pretendido pela impetrante.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, por ausência de comprovação de direito líquido e certo, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil c/c art. 1º, da Lei 12.016/09

(...)”.

 

Sobre o tema, o STJ possui o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5.8.2015).

A propósito, destaco entendimento dos Tribunais Pátrios:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 33315 AP 2010/0207712-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 15/02/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2011);

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E/OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO. PRETERIÇÃO (NÃO) CONFIGURADA. - Conforme a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. - No último caso, "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".(TRF-4 - AC: 50365189120204047100 RS 5036518-91.2020.4.04.7100, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 08/10/2021, QUARTA TURMA);

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE JUATUBA/MG. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO MEDIANTE ABERTURA DE NOVO PROCESSO SELETIVO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previsto pelo edital, tem apenas mera expectativa de direito à nomeação, que pode se transformar em direito subjetivo quando a Administração não obedece à ordem de classificação para o provimento dos cargos, ou, se, no prazo de validade do certame, cria novas vagas e passa a provê-las a título precário, não obstante a efetiva necessidade do serviço. 2. O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido ao regime de repercussão geral, firmou a tese de que o candidato nomeado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação e o surgimento de novas vagas ou mesmo a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior não é capaz, por si só, de convolar essa expectativa em direito subjetivo, que somente exsurge nas hipóteses em que a Administração demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de preenchimento das vagas, o que deve ser comprovado pelo candidato que sustenta ter sido preterido. 3. Inexistente preterição da apelante para o cargo para o qual prestou concurso público e fora classificada fora no número de vagas ofertado, não há falar-se em direito subjetivo à nomeação. (TJ-MG - AC: 10407170038563001 Mateus Leme, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 27/01/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2022);

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO COMPROVADAS. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Consoante entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, o surgimento de novas vagas ou até mesmo a realização de novo concurso não geram imediato direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo evidenciada preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ressaiu comprovado na espécie. 2. Segurança denegada.(TJ-AM - MS: 06353439020188040001 AM 0635343-90.2018.8.04.0001, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 22/05/2019, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 26/07/2019).

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte de justiça¹:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA- INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. O STJ pacificou o entendimento segundo o qual haverá direito à nomeação, do candidato aprovado fora do número de vagas, nos casos em que ficar provada a ocorrência de preterição na ordem de convocação ou a existência de contratações irregulares, atos caracterizadores da inequívoca necessidade da Administração no preenchimento de novas vagas. 2. O apelante não faz prova de preterição ou contratação irregular de servidores que pudessem convolar a mera expectativa de direito da impetrante em direito subjetivo à nomeação. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0702316-06.2019.8.18.0000 | Relator: Haroldo Oliveira Rehem | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/07/2021);

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ALEGAÇÕES INSUBSISTENTES - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se pode cogitar da ausência de interesse recursal, se o recorrente demonstra que a tutela judicial pela qual se empenha é necessária, a fim de se evitar que venha a sofrer um dano que se lhe afigurara injusto e que não fora reparado na decisão contra a qual se volta, ainda que, ao fim e ao cabo, não lhe assista razão. Preliminar afastada. 2. A suposta ausência de direito líquido e certo é matéria que se confunde com o mérito do mandado de segurança e, portanto, só deve ser conhecida no momento azado. 3. A nomeação do candidato aprovado em concurso público, ainda mais fora do número de vagas, é mera expectativa, que apenas se convola em direito líquido e certo quando, comprovadamente, se dá a sua preterição, seja pelo chamamento de outro candidato com inobservância da ordem classificatória; seja pela contratação precária de servidor para o mesmo cargo e ao arrepio da lei. Precedentes jurisprudenciais. 4. A contratação de temporários, com base no art. 37, inc. IX, da CF, a fim de atender às necessidades transitórias da Administração Pública, não enseja, por si só, a certeza de que o candidato aprovado em concurso público passara a ter direito líquido e certo à nomeação, sobretudo, se não há a certeza de que os contratos impugnados cuidam da ocupação do mesmo cargo almejado pelo impetrante. 5. O mandado de segurança exige a demonstração inequívoca de direito líquido e certo, o que só se pode dar mediante prova pré-constituída, porquanto inexiste espaço, para a dilação probatória, na via mandamental, de sorte que, em não se dando o atendimento a esse requisito, impõe-se a extinção da ação, sem julgamento de mérito. 6. Sentença mantida. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800260-86.2018.8.18.0050 | Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 26/04/2021)

 

Assim, conclui-se que a Apelante não faz jus ao direito reclamado, pois inexiste prova da preterição ao cargo pleiteado, além de se tratar de candidata aprovada fora do número de vagas, impondo-se a manutenção da sentença recorrida.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas nego-lhe provimento, mantendo-se a sentença na íntegra, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

1- 2010.0001.0021963 (Des. Fernando Mendes e 201000010037223 ( Haroldo Rehem);

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença na íntegra, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 03 a 10 de março de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 22/03/2023