EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM 05º LUGAR. PREVISÃO DE 03 VAGAS. CONVOCAÇÃO IMEDIATA DE 04 CANDIDATOS APROVADOS. EXONERAÇÃO POSTERIOR, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. No presente caso, ficou comprovado que, já em primeira convocação, o MUNICÍPIO DE ALEGRETE DO PIAUÍ nomeou 04 (quatro) candidatos aprovados, revelando a existência de vagas para além do previsto no edital, e a inequívoca necessidade de nomeação. Assim, a exoneração de um destes empossados, ainda durante o prazo de validade do concurso, transmuda a expectativa em direito subjetivo à nomeação. 3. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ (STJ - RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022). 4. É entendimento do Supremo Tribunal Federal que a observância das vagas deve-se dar não apenas no edital de abertura, mas sim em todas as vagas oferecidas no concurso. Nesse sentido: ADC 41, relator(a): Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 8/6/2017, Processo Eletrônico DJe-180 DIVULG 16-8-2017 PUBLIC 17-08-2017. 5. O direito público subjetivo ao provimento de cargo cuja vaga é oferecida em edital de concurso público surge enquanto o certame encontrar-se dentro do prazo de validade, não confortando a pretensão do candidato quando o aparecimento ocorrer depois de sua expiração (AgInt no RMS 63.405/MG, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 26/10/2020). 6. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800136-32.2020.8.18.0051 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 25/04/2023 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM 05º LUGAR. PREVISÃO DE 03 VAGAS. CONVOCAÇÃO IMEDIATA DE 04 CANDIDATOS APROVADOS. EXONERAÇÃO POSTERIOR, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

2. No presente caso, ficou comprovado que, já em primeira convocação, o MUNICÍPIO DE ALEGRETE DO PIAUÍ nomeou 04 (quatro) candidatos aprovados, revelando a existência de vagas para além do previsto no edital, e a inequívoca necessidade de nomeação. Assim, a exoneração de um destes empossados, ainda durante o prazo de validade do concurso, transmuda a expectativa em direito subjetivo à nomeação.

3. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ (STJ - RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022).

4. É entendimento do Supremo Tribunal Federal que a observância das vagas deve-se dar não apenas no edital de abertura, mas sim em todas as vagas oferecidas no concurso. Nesse sentido: ADC 41, relator(a): Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 8/6/2017, Processo Eletrônico DJe-180 DIVULG 16-8-2017 PUBLIC 17-08-2017.

5. O direito público subjetivo ao provimento de cargo cuja vaga é oferecida em edital de concurso público surge enquanto o certame encontrar-se dentro do prazo de validade, não confortando a pretensão do candidato quando o aparecimento ocorrer depois de sua expiração (AgInt no RMS 63.405/MG, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 26/10/2020). 

 

6. Apelação conhecida e não provida.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, mas para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator, em consonância com o parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 5792230, oriunda da Vara Única da Comarca de Fronteiras, nos autos de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado por MOISÉS DE ALMEIDA CERQUEIRA em face do MUNICÍPIO DE ALEGRETE DO PIAUÍ.

Tutela Provisória, na origem, indeferida (Id. 5792221).

O juízo de primeiro grau concedeu a segurança a fim de determinar que se proceda à convocação e consequente nomeação de MOISÉS DE ALMEIDA CERQUEIRA, no cargo de “Professor Nível II – Linguagens” do quadro de pessoal efetivo da Prefeitura Municipal de Alegrete do Piauí/PI, conforme Edital n°001/2019, no prazo máximo de 15 (quinze) dias.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE ALEGRETE DO PIAUÍ (Id 5792239), interpôs a presente Apelação. Em suas razões recursais, aponta, preliminarmente, inépcia da inicial, por falta de pedido certo e determinado. Traz argumentos estranhos aos autos relacionados à "manutenção de contrato de trabalho junto ao Estado do Piauí”.

No mérito, sustenta que o Impetrante foi classificado em 5º lugar no certame, fora das vagas ofertadas em edital, e não tem direito à nomeação por total ausência de preterição. Alega que, após a exoneração do Sr. ROSIMEIRO DE SOUSA DIAS, 2º colocado, foi convocado o candidato da 4ª posição, o Sr. MANOEL MACIEL DE ASSIS, preenchendo assim as 3 (três) vagas proposta no edital n°001/2019 “Professor Nível II – Linguagens”. 

Alega ainda diversos problemas financeiros do Município e a impossibilidade de convocação por ofender a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei Complementar 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19).

Em contrarrazões recursais (Id. 5792245), MOISÉS DE ALMEIDA CERQUEIRA sustenta, em síntese, que ficou classificado na quinta colocação e, após homologação do concurso, o Município convocou os 04 (quatro) primeiros classificados para o cargo de “Professor Nível II – Linguagens”, com Decreto Municipal nº 024/2019 de nomeação de servidores em caráter efetivo e específico.

Afirma que, em 21 de fevereiro de 2020, um dos candidatos empossados no cargo de “Professor Nível II – Linguagens” foi exonerado a pedido, conforme Decreto Municipal nº 003/2020 e, com isso, demonstrada a existência de vaga pela Administração Pública Municipal. No entanto, apesar de novo edital de convocação no Diário Oficial dos Municípios do Piauí, o Apelado não foi contemplado.

Sustenta que, por ocupar a 5ª (quinta) posição no resultado final e ciente da exoneração de um dos empossados, havendo, assim, o imediato surgimento de vaga, remanescente, para o cargo em que está classificado, MOISÉS DE ALMEIDA CERQUEIRA, tem direito à imediata convocação para a apresentação da documentação exigida para posse e em seguida a nomeação para entrar em efetivo exercício.

Quanto à alegação de descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, em face das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 173/2020, afirma que não deve prosperar, vez que a própria Lei excetua da vedação à contratação de pessoal para as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios (art. 8º, inciso IV), inclusive, é permitida a realização de concurso público para preencher as vacâncias mencionadas no inciso IV do art. 8º da LC nº 173/2020.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se  pelo conhecimento do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo-se incólume a sentença guerreada (Id.6756065).

É o relatório.

 

Determino a inclusão para julgamento em pauta virtual.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINAR

a. Inépcia da Petição Inicial

O Apelante pleiteia, preliminarmente, o reconhecimento da inépcia da petição inicial, alegando a ausência de um pedido certo e determinado no documento exordial. 

Não assiste razão ao recorrente, posto que é possível verificar na petição inicial (ID nº 5792005)  a descrição do que é buscado pelo Apelado:

“I – A PROCEDÊNCIA do presente pedido, com a CONCESSÃO da medida liminar inaudita altera pars, a fim de proceder à imediata convocação e consequente nomeação de MOISÉS DE ALMEIDA CERQUEIRA, no cargo de “Professor Nível II – Linguagens” do quadro de pessoal efetivo da Prefeitura Municipal de Alegrete do Piauí/PI, conforme Edital n°001/2019 e atos subsequentes (documentos anexos), devendo a ordem ser concedida, também, de forma definitiva, quando do julgamento do mérito da presente ação;

II – A notificação da autoridade coatora, na pessoa do Prefeito Municipal de Alegrete do Piauí/PI, para, querendo, no prazo legal, prestar as informações que julgar necessárias;

III – A intimação do Ministério Público para emitir o competente parecer;

IV – A concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 5º da CF, e 4º da Lei nº 1060/50 c/c art. 1º, § 1º da Lei 5.478/68, por ser pobre na forma da lei, não dispondo de condições financeiras para arcar com as custas do processo e honorários advocatícios; E com fundamento nos incisos I a IX, do §1º do art. 98, do CPC;

V – Ao final, seja concedida a segurança em caráter definitivo”.

Conforme a jurisprudência do STJ, é certo e determinado o pedido, quando perfeitamente caracterizados a tutela jurisdicional e o bem da vida pretendido. Assim não há que se falar em inépcia da petição inicial. Vide julgado:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 e 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 

1. Conforme a jurisprudência do STJ, "é certo e determinado o pedido, nos termos dos arts. 282 e 286 do CPC, quando perfeitamente caracterizados a tutela jurisdicional e o bem da vida pretendido (...)" ( REsp n. 1.186.851/MA, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/8/2013, DJe 05/9/2013). 

2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos e revisão das cláusulas contratuais (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 

3. O Tribunal de origem analisou a prova dos autos para concluir pela necessidade de indenização por perdas e danos. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial. 

4. Dissentir das conclusões do acórdão recorrido, para entender que a desocupação do imóvel com a entrega das chaves ocorreu em data anterior, também exigiria o reexame do acervo fático-probatório dos autos.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1659127 RS 2015/0166492-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 30/03/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2020)

Portanto, rejeito a preliminar levantada.

III. MÉRITO

Trata-se de Apelação em Mandado de Segurança. Impende registrar que o mandamus é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder.

Neste ínterim, cumpre observar o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal:

“LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público.”

 

Definindo o conceito de Mandado de Segurança, leciona Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, 2002, p.164) que:

“Trata-se de uma ação constitucional civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.

Depreende-se das normas processuais que a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito dos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, da lei incidente sobre os fatos de onde decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele isento de dúvidas, cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não pode se fundamentar em alegações que dependam de provas a serem produzidas, posto que incompatível com o procedimento do mandamus.

É necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do Impetrante à nomeação respectiva.

Na hipótese dos autos, o Impetrante, ora Apelado, se submeteu ao Concurso Público, sob o edital Nº 001/2019, para o CARGO DE PROFESSOR DE LINGUAGENS - NII,  prova realizada dia 19/05/2019, ofertado pela Prefeitura de Alegrete/PI, no qual obteve a 5ª (quinta) colocação, com previsão editalícia de 03 vagas para o cargo.

Na primeira convocação, 04 (quatro) aprovados para o cargo em testilha foram convocados e nomeados, em mesmo ato e data, através de Decreto n. 024/2019, com posse efetiva.

O Apelado comprovou que, por meio do Decreto Municipal nº 003/2020, um dos candidatos anteriormente empossados, o Sr. ROSIMEIRO DE SOUSA DIAS, foi exonerado a pedido (ID Nº 5792011).

O juízo de origem entendeu que o Apelado tem direito líquido e certo à nomeação para ocupar o cargo vago em decorrência de pedido de exoneração, não havendo distinção entre exoneração ou desistência de candidato melhor classificado, como se lê em sentença:

“No que tange ao direito imediato à nomeação, malgrado os argumentos apresentados pelo Ministério Público, entendo que o impetrante faz jus a imediata nomeação no cargo em questão.

Nesse sentido, frise-se que não é estranho a esse juízo que a jurisprudência pátria já tenha sedimentado o entendimento de que os candidatos, ainda que aprovados dentro do número de vagas ofertadas no certame têm direito subjetivo à nomeação e  enquanto não findado o prazo de validade do concurso a Administração deve dispor de discricionariedade para a nomeação dos aprovados.

Entretanto, no caso específico dos autos, a necessidade de que o cargo seja ocupado já foi efetivamente demonstrada pela administração, bem como o fato de que essa dispõe dos recursos orçamentários necessários para tanto, ao passo que esta já pretendia que o cargo fosse provido com a nomeação do outrora candidato que, destaque-se,  requereu a sua própria exoneração por livre e espontânea vontade.

Sobre isso, observe-se os seguintes arestos:

 [jurisprudência] 

Assim sendo, não se busca aqui interferir no poder discricionário da Administração, mas apenas consolidar situação fática que de outro modo já encontrar-se-ia concretizada e, se não está, foi por motivos alheios à vontade da própria administração.

 Dito isso, a imediata nomeação do impetrante é medida que se impõe.

Dispositivo

 Diante do exposto, nos termos da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO A SEGURANÇA, a fim de determinar que se proceda à convocação e consequente nomeação de MOISÉS DE ALMEIDA CERQUEIRA, no cargo de “Professor Nível II – Linguagens” do quadro de pessoal efetivo da Prefeitura Municipal de Alegrete do Piauí/PI, conforme Edital n°001/2019, no prazo máximo de 15 (quinze) dias”.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido recurso, sob a Relatoria do Min. LUIZ FUX, no rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que: 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis: 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Afirma Luciano Ferraz no artigo: Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

No presente caso, ficou comprovado que, já em primeira convocação, o MUNICÍPIO DE ALEGRETE DO PIAUÍ nomeou 04 (quatro) candidatos aprovados, revelando a existência de vagas para além do previsto no edital, e a inequívoca necessidade de nomeação. Assim, a exoneração de um destes empossados, ainda durante o prazo de validade do concurso, transmuda a expectativa em direito subjetivo à nomeação.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que “a exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ''. Vejamos: 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES. RECLASSIFICAÇÃO E INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS REMUNERATÓRIOS PRETÉRITOS. 

1. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral. Jurisprudência do STJ. 

2. Descabe indenização por nomeação tardia, ainda que sob a roupagem de "remuneração atrasada". Inteligência do RE 724.347/DF, rel. Ministro Roberto Barroso. 

3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. 

(STJ - RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022). 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS. INAPTIDÃO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 

1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral. 

2. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Precedentes. 

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. 

(RMS 52.251/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 07/12/2017

Ressalto trecho do voto do Relator Ministro Mauro Campbell em julgamento recente:

“Nesse sentido, se embora o concorrente tenha se classificado originalmente fora do número de vagas oferecidas essa situação alterar-se em razão de fatos posteriores, como a desistência, exoneração, falecimento ou posse tornada sem efeito, por exemplo, de candidatos mais bem classificados, ocorridos dentro do prazo de validade do concurso, a reclassificação eventualmente decorrente disso e a inserção dele no rol de contemplados com o número de vagas oferecidas atribui-lhe o direito público subjetivo à nomeação, considerando-se ainda, no caso concreto, a expiração do prazo de validade do certame sem que a Administração Pública tenha providenciado isso”. (RMS 66.903/SP, relator Ministro Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 24/6/2022

É entendimento do Supremo Tribunal Federal que a observância das vagas deve-se dar não apenas no edital de abertura, mas sim em todas as vagas oferecidas no concurso. Nesse sentido: ADC 41, relator(a): Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 8/6/2017, Processo Eletrônico DJe-180 DIVULG 16-8-2017 PUBLIC 17-08-2017. 

Ademais, o STJ possui entendimento de que o direito público subjetivo ao provimento de cargo cuja vaga é oferecida em edital de concurso público surge enquanto o certame encontrar-se dentro do prazo de validade, não confortando a pretensão do candidato quando o aparecimento ocorrer depois de sua expiração:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES DEPOIS DE EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 

1. O direito público subjetivo ao provimento de cargo cuja vaga é oferecida em edital de concurso público surge enquanto o certame encontrar-se dentro do prazo de validade, não confortando a pretensão do candidato quando o aparecimento ocorrer depois de sua expiração.

2. Agravo interno provido.

(AgInt no RMS 63.405/MG , Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 26/10/2020).

Também esta Corte possui decisão nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES MAIS BEM CLASSIFICADOS. REPOSICIONAMENTO NA LISTA. CONFIGURAÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. 1 - É fato incontroverso a desistência em assumir o cargo de 3 (três) candidatos aprovados dentro do número de vagas, bem ainda a exoneração de 2 (dois) servidores que tinham sido nomeados. 

2 - O direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que passa a figurar entre as vagas nele previstas, em decorrência da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados. 

3 - A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, devido a inaptidão de aprovados classificados em colocação superior,  passa a  figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que ocorreu no caso dos autos, mediante a desistência de três aprovados e a exoneração de dois nomeados, tudo dentro do prazo de validade do concurso. 

4 - Reexame necessário e recurso de apelação desprovidos. 

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2018.0001.000996-2 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/10/2020)

 

Colaciono julgados de outros Tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO CANDIDATOS APROVADOS NOMEADOS E EMPOSSADOS VACÂNCIA DO CARGO POR EXONERAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - SURGIMENTO DE VAGAS - DIREITO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - RECURSO DESPROVIDO. 

1 Nos termos da jurisprudência do STJ: os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. (MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018) 

2 - A vacância do cargo, ainda que por força de exoneração de candidatos anteriormente nomeados e empossados, durante o prazo de validade do certame, confere direito subjetivo à nomeação ao próximo colocado, tendo em vista que a nomeação evidencia a necessidade de provimento do cargo e impõe a Administração a contratação. 

3. Deixa de ser mera expectativa de direito e passa a ser direito público subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, quando, a princípio, foi classificado fora do número de vagas, mas, em decorrência da exoneração do candidato melhor classificado, passa a figurar dentro do número de vagas disponibilizadas. 

4 - Recurso desprovido. 

(TJ-ES - AI: 00155697920188080012, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 25/03/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO DO CANDIDATO IMEDIATAMENTE ANTERIOR, APROVADO EM MELHOR COLOCAÇÃO. EXONERAÇÃO DO CANDIDATO NOMEADO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA E NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO IMEDIATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - Ao nomear o candidato aprovado em melhor colocação a Administração demonstra a necessidade imediata do preenchimento da vaga. Assim, como o candidato nomeado foi exonerado, deveria o ente público, nomear imediatamente o próximo candidato aprovado, in casu, a impetrante, que está na 2ª colocação. 

(TJ-MG - AC: 10278150025189001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 05/07/2018, Data de Publicação: 11/07/2018)

Acrescente-se que, diante do não pagamento da remuneração, dada a natureza alimentícia das verbas devidas, tem-se por incabível, inclusive, a alegação de que a adimplência da despesa encontra limites na legislação relativa às Finanças Públicas ou mesmo no fato de ser oriunda de gestão anterior, sob pena de violação do enriquecimento ilícito, além de clara afronta ao preceito constitucional do direito inviolável à remuneração do servidor previsto no art. 39, §3º da CF/88.

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça proclama “que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como o recebimento de vantagens asseguradas por lei, tampouco essas restrições incidem quando as despesas decorram de decisões judiciais” (STJ, AgRg no RMS 30.440/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015).

O adimplemento de verbas remuneratórias devidas aos servidores não caracteriza crime ou ato de improbidade, muito pelo contrário, o não pagamento configuraria locupletamento ilícito por parte da Administração.

Assim, por todos os motivos acima apontados, reconheço a procedência das alegações apresentadas pelo Impetrante, garantindo-lhe o direito à nomeação e posse imediata no cargo pleiteado, razão pela qual o recurso interposto não merece provimento, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação interposta, para no mérito,  NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator

 

Teresina, 24/04/2023