EMENTA: PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA. MERA IRREGULARIDADE. DEMOLIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER (DEMOLIÇÃO) EM PERDAS E DANOS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. A situação de irregularidade discutida nos autos advém da ausência de licença prévia, ou seja, de mera irregularidade administrativa, não estando evidenciado que a obra compromete o uso saudável da propriedade, a segurança ou o bem-estar da coletividade, nem tampouco que a construção esteja prejudicando a estética ou a utilidade do espaço urbano. 2. A demolição se mostra medida irrazoável. 3. Embora a sentença prolatada tenha determinado que o Apelado se abstivesse de construir, a edificação continuou, de forma que, se mostrando impossível a tutela específica, a obrigação deve ser convertida em perdas e danos. 4. Recurso conhecido e provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0801245-13.2017.8.18.0140 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 24/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801245-13.2017.8.18.0140

APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

 

APELADO: BENEDITO FERREIRA FROTA

Advogado(s) do reclamado: NIKACIO BORGES LEAL FILHO, LEONARDO ANDRADE DE CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA. MERA IRREGULARIDADE. DEMOLIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER (DEMOLIÇÃO) EM PERDAS E DANOS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. A situação de irregularidade discutida nos autos advém da ausência de licença prévia, ou seja, de mera irregularidade administrativa, não estando evidenciado que a obra compromete o uso saudável da propriedade, a segurança ou o bem-estar da coletividade, nem tampouco que a construção esteja prejudicando a estética ou a utilidade do espaço urbano. 2. A demolição se mostra medida irrazoável. 3. Embora a sentença prolatada tenha determinado que o Apelado se abstivesse de construir, a edificação continuou, de forma que, se mostrando impossível a tutela específica, a obrigação deve ser convertida em perdas e danos. 4. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por Benedito Ferreira Frota contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da Ação de Nunciação de Obra Nova ajuizada pelo Município de Teresina.

Na sentença (Id. 3356610), o juízo de origem manteve a decisão liminar e, caso a obra tivesse sido concluída, determinou que o requerido, ora apelante, demolisse no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias. 

Ainda, condenou o requerido no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrado em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85 do CPC.

Irresignado, o Sr. Benedito Frota interpôs recurso de apelação (Id. 3356613), requerendo o benefício da justiça gratuita e a reforma da decisão recorrida, com fundamento na ilegitimidade da parte, existência de processo administrativo para tratar do caso, litigância de má-fé e ausência de prejuízo à coletividade e à estética urbana.

O Município de Teresina apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (Id. 3356621).

Custas pagas pelo apelante (Id. 4827686).

O recurso foi recebido com efeito suspensivo, conforme dispõe o art. 1.102, caput, do CPC.

É o relatório.

 

VOTO

Preliminarmente, verificam-se preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso e passo à análise de mérito.

1. Preliminar de mérito: ilegitimidade passiva 

O apelante narra que, apesar do terreno ser de sua propriedade, não foi ele o responsável pela obra. 

“O processo administrativo anexo de n. 070.05461/16 que foi realizado pelos fiscais da Superintendência de Desenvolvimento Urbano – SDU/SUL resultou no embargo da obra, contudo o auto de embargo da obra foi assinado e notificado por Antônio Rodrigues da Silva, CPF de n. 348.098.563-72, sendo lavrado o auto por Antônio da Cruz Nunes da Silva, matricula de n. 070482 e Marlon Brasileiro Moura, matrícula de n. 46912, entretanto tal procedimento nunca chegou ao conhecimento do proprietário do imóvel (terreno), por conseguinte, tanto há falta de legitimidade no presente processo como também o réu do processo nunca fez parte do processo administrativo que determinou o embargo da obra”. 

Como se sabe, a Nunciação de Obra Nova e a Demolitória têm lugar quando se verifica construção irregular ou que apresenta risco de dano a terceiro, v.g., prédio em ruína (art. 1.280 do Código Civil), construção prejudicial a imóvel vizinho, às suas servidões ou aos fins a que é destinado (art. 934, I, do CPC/73), obra executada por um dos condôminos que importe prejuízo ou alteração de coisa comum (art. 934, II, do CPC/73), construção em contravenção da lei, do regulamento ou de posturas estabelecidas pelo Município. 

Assim é que, em se tratando de Nunciação de Obra Nova o polo passivo da relação é atribuído genericamente ao dono da obra, seja ele proprietário ou mero possuidor do imóvel. 

Nesse sentido o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. POSSUIDOR OU DONO DA OBRA. O possuidor ou dono da obra, responsável pela ampliação irregular do imóvel, é legitimado passivo de ação demolitória que vise à destruição do acréscimo irregular realizado, ainda que ele não ostente o título de proprietário do imóvel. Embora o art. 1.299 do CC se refira apenas à figura do proprietário, o art. 1.312 prescreve que "todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos". A norma se destina, portanto, a todo aquele que descumprir a obrigação de não fazer construções que violem as disposições legais, seja na condição de possuidor seja como proprietário. Além do mais, o mesmo entendimento se confirma pelo recurso à analogia com as normas que disciplinam a ação de nunciação de obra nova. Ao prever esse procedimento especial, o CPC, em seu art. 934, III, atribui legitimidade ativa ao município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Não há, pois, legitimidade passiva exclusiva do proprietário do imóvel. (REsp 1.293.608-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/12/2012). 

Como visto, a legitimidade passiva para a referida ação não se limita ao proprietário ou possuidor do imóvel. Quer dizer, nem mesmo o construtor se vê livre de figurar no polo passivo da ação.

Logo, tendo em vista que a presente demanda não discute a propriedade do imóvel, mas sim da obra ali realizada, sendo perfeitamente possível a inclusão de Wevigton de Albuquerque Frota, filho do requerido, com CPF de n. 470.563.553-15 e a empresa Construtora Copase LTDA, representada por Gustavo H. M. Xavier de Oliveira, no seu pólo passivo da demanda, uma vez que não se sabe ao certo quem financia o trabalho realizado pela construtora.

Sendo assim, determino a inclusão de Wevigton de Albuquerque Frota, filho do requerido, com CPF de n. 470.563.553-15 e a empresa Construtora Copase LTDA, representada por Gustavo H. M. Xavier de Oliveira, no polo passivo da demanda.

2. Preliminar de mérito: preexistência de processo administrativo 

Segundo o apelante, a sentença monocrática não levou em consideração a existência de um processo administrativo. 

O argumento não merece prosperar, porque a ausência de requerimento prévio ou esgotamento da via administrativa não são suficientes para afastar o interesse de agir da parte autora. 

Isso se justifica pela aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição ou acesso à justiça, o qual consagra o direito do parte de submeter qualquer questão à análise do poder judiciário, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, a seguir transcrito:

Art. 5º 

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

3. Mérito 

O Município de Teresina se insurgiu contra a construção feita pelo Apelante, aduzindo desobediência ao artigo 3º, caput, da Lei Complementar no 4.729/2015, segundo o qual:

Art. 3º No Município de Teresina, as obras particulares ou públicas, de construção ou reconstrução, de qualquer espécie, acréscimos, reformas, demolições; obras ou serviços nos logradouros públicos, em sua superfície, subterrâneos ou aéreos - rebaixamento de meios-fios, sutamento em vias, abertura de gárgulas para o escoamento de águas pluviais sob os passeios; aterros ou cortes, canalização de cursos d'água ou execução de qualquer obra nas margens de recursos hídricos, só podem ser executadas com prévia licença da Prefeitura Municipal.

Conforme se extrai dos autos, a situação de irregularidade advém da ausência de licença prévia, ou seja, de mera irregularidade administrativa. Não está evidenciado que a obra compromete o uso saudável da propriedade, a segurança ou o bem-estar  da coletividade, nem tampouco que a construção esteja prejudicando a estética ou a utilidade do espaço urbano.

Sendo assim, não entendo cabível a demolição, por se mostrar medida irrazoável. Senão vejamos: 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO SEM O ALVARÁ COMPETENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCOS. DESFAZIMENTO DE OBRA COMO MEDIDA DRÁSTICA. RAZOABILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. Tendo em vista a obra já ter sido concluída, não se mostra proporcional a sua demolição, pois não demonstrado qualquer risco ou prejuízo dela advindo, tendo sequer se cogitado que se atentou contra a estética urbana. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.004062-5 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2a Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 11/06/2020). 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA PREFEITURA. OBRA CONCLUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO DE RISCO OU PREJUÍZO A COLETIVIDADE. RAZOABILIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.01. A celeuma, que ora se examina, circunscreve-se à possibilidade de conversão da ação de nunciação de obra nova em demolitória, quando, no curso da demanda, a obra já estiver acabada. 02. A jurisprudência pátria entende perfeitamente cabível que o magistrado proceda a conversão em demolitória, condicionado, no entanto, ao pedido da parte e a observância aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade.03. Não evidenciado, in casu, que a obra compromete o uso saudável da propriedade, a segurança ou o bem-estar da coletividade, bem como não há prova de que a construção esteja prejudicando a estética e a utilidade do espaço urbano, a demolição se mostra medida irrazoável. 04. Imperiosa a manutenção dos honorários advocatícios no quantum arbitrado, vez que aplicado à espécie os vetores normativos constantes do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. 05. Apelo conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível No 2013.0001.002251-8 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3a Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/08/2018) 

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – CONVERSÃO EM DEMOLITÓRIA – PEDIDO CONSTANTE NA EXORDIAL - POSSIBILIDADE À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E DA ECONOMIA PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE PROJETO APROVADO E RECUOS IRREGULARES - USO SAUDÁVEL DA PROPRIEDADE - BEM ESTAR COLETIVO NÃO COMPROMETIDO – DANOS DIRETOS AO MEIO AMBIENTE OU AO INTERESSE PÚBLICO NÃO EVIDENCIADOS – DEMOLIÇÃO – DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE MERA FORMALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É possível a conversão da ação de nunciação de obra nova em ação demolitória, à luz dos princípios da economia processual e da instrumentalidade do processo, bastando ao requerente que manifeste esse desiderato na exordial da lide. 2. Se restou demonstrado o uso saudável da propriedade, o não comprometimento do bem-estar coletivo e do meio ambiente, bem como de danos ao interesse público, torna-se demasiadamente gravosa a demolição da obra, em razão do descumprimento de mera formalidade, devendo o infrator, e contrapartida, ser expressamente advertido a ajustar as irregularidades apontadas, sob pena de reconsideração da medida. 3. Sentença reformada, em parte, à unanimidade. (TJPI | Apelação Cível No 0709222-46.2018.8.18.0000 | Relator: Raimundo Nonato Da Costa Alencar | 4a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 20/03/2020) 

Em que pese a demolição não se mostre adequada, vislumbro possível a conversão do pedido demolitório em perdas e danos.

A conversão de obrigação de fazer em perdas e danos é disciplinada pelos arts. 497 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC). 

Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), essa conversão é possível na ação demolitória.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PERDAS E DANOS. CONVERSÃO. ART. 461 DO CPC/1973. OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL. REPAROS EM MURO. IMPOSSIBILIDADE FÁTICA. INEXISTÊNCIA. CUMPRIMENTO ESPECÍFICO DA OBRIGAÇÃO. NECESSIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Controvérsia em torno da possibilidade de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos em ação demolitória na fase de cumprimento de sentença. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, independentemente de pedido explícito e mesmo em fase de cumprimento de sentença, se verificada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica. 4. A impossibilidade que admite a conversão em perdas e danos deve ser de ordem subjetiva (por exemplo, a recusa do devedor, no caso de infungibilidade da obrigação de fazer: pintar um quadro, escrever um livro, etc.) ou de ordem objetiva/fática/material (por exemplo, a destruição do bem da vida, a venda a terceiros, etc., no caso de obrigações de fazer fungíveis), sob pena de completo desvirtuamento do instituto que privilegia o cumprimento específico da obrigação. 5. No caso em apreço - que versa acerca de obrigação de fazer de caráter nitidamente fungível (realizar reparos em um muro) -, não se pode afirmar que a presença de animosidade entre as partes, o tempo de tramitação do processo ou até mesmo a constatação de que a concretização da obrigação seria de difícil consecução dada a falta de diálogo entre os vizinhos seria equiparável a uma real impossibilidade fática de cumprimento da obrigação na forma específica. 6. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1760195 DF 2018/0066691-5, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 27/11/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2018)

No presente caso, mesmo prolatada sentença determinando que o Apelante se abstivesse de construir, a edificação continuou, de forma que, se mostrando impossível a tutela específica, a obrigação deve ser convertida em perdas e danos.

Os Tribunais Pátrios vêm se pronunciando nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER (DEMOLIÇÃO) EM PERDAS E DANOS. INSURGÊNCIA DO AUTOR. PRETENSÃO DE DEMOLIÇÃO DA ÁREA INVADIDA PELO RÉU. DESCABIMENTO. CONSTRUÇÃO JÁ FINALIZADA. PROVA PERICIAL CONCLUSIVA NO SENTIDO DE QUE O DESFAZIMENTO DA OBRA ACARRETARIA NOTÁVEIS PREJUÍZOS À ESTRUTURA DO IMÓVEL DO DEMANDADO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA TUTELA ESPECÍFICA. INTELECÇÃO DO ART. 461, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS DETERMINADA NA ORIGEM ACERTADA. […] RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

(TJ-SC - AC: 00050006520108240008 Blumenau 0005000-65.2010.8.24.0008, Relator: Carlos Roberto da Silva, Data de Julgamento: 24/10/2019, Sétima Câmara de Direito Civil)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CUMULADA COM PEDIDO DEMOLITÓRIO. OBRA JÁ CONCLUÍDA. CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. - A ação de nunciação tem por finalidade evitar que obra nova seja concluída ou tenha prosseguimento, bem como obrigar o responsável por ela a restabelecer o estado anterior, mediante reconstituição, modificação ou demolição do que houver sido feito, independentemente de indenização ou perdas e danos; caso a obra já esteja concluída ou acabada, não há mais possibilidade do embargo e o prejudicado deverá valer-se de outra espécie de ação para defesa de seus interesses. 2. - É possível a conversão do pedido demolitório em indenização por perdas e danos com base no art. 461 do CPC/73, sem que tal medida constitua julgamento extra petita . (STJ, AgInt-REsp 1.560.919; Proc. 2015/0257421-3; SC; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. conv. Lázaro Guimarães; DJE 15-12-2017) 3. - […]   4 . - A demolição da obra é medida extrema, não havendo nos autos prova de que a edificação que seu ensejo à demanda coloca em risco seus ocupantes ou à população em geral, nem de impossibilidade de regularização, situações que justificariam a demolição pretendida pelo apelante. 5. - Irregularidades administrativas, tais como a ausência de aprovação do projeto arquitetônico e da licença de construção, não são motivos suficientes para a demolição da edificação. 6. - O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que Para que a ação de nunciação de obra nova com pedido demolitório seja convertida em perdas e danos, há a necessidade da parte postulante comprovar o prejuízo passível de indenização (Embargos de declaração na apelação n. 0041197-11.2012.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. subst. Luiz Guilherme Risso; Julg. 01-08-2017; DJES 10-08-2017). Essa prova, no caso, o apelante não produziu. 7. - Recurso desprovido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso e, em remessa necessária, manter a respeitável sentença, nos termos do voto do Relator.

(TJ-ES - APL: 00266067820118080035, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 05/06/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2018)

CIVIL. PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. Ação de nunciação de obra nova para o Réu desfazer muro na divisa dos imóveis, cujo pedido foi julgado procedente em parte e convertida a obrigação de fazer em perdas e danos tendo em vista a conclusão da obra. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por julgamento além do pedido, pois cabível converter a obrigação em perdas e danos quando impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente nas ações que objetivam cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Porque impossível reconstruir o muro no local original ou a demolição da obra porque finda, correta a conversão da obrigação em perdas e danos. Embora a perícia constatasse que não houve invasão pelo Réu do imóvel do Autor, o fato de aquele demolir o muro construído há mais de 50 (cinquenta) anos sem qualquer oposição consubstancia ilícito passível de ressarcimento. Recurso desprovido.

(TJ-RJ - APL: 00217671020028190038 RIO DE JANEIRO NOVA IGUACU 6 VARA CIVEL, Relator: HENRIQUE CARLOS DE ANDRADE FIGUEIRA, Data de Julgamento: 05/08/2015, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2015)

4. Dispositivo

Isso posto, ante as razões acima consignadas, voto pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível interposta pelo Sr. Benedito Ferreira Frota, reformando a sentença para reconhecer o direito do Apelante à conversão da obrigação em perdas e danos.

Teresina-PI, data da assinatura eletrônica.

Desembargador José Ribamar Oliveira

Relator

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

Presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Raimundo Nonato da Costa Alencar, José Ribamar Oliveira e Dr. Francisco Gomes da Costa Neto (Juiz Convocado através da Portaria (Presidência) Nº 127/2023 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM).

Presente a Exma. Sra. Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

Impedimento/suspeição: não houve.

Sustentação oral: Dr. Leonardo Andrade de Carvalho (Advogado Apelante).

O referido é verdade e dou fé.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 17 de maio de 2023.

 

Desembargador José Ribamar Oliveira

Relator