EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO PELOS JURADOS DE UMA DAS VERTENTES ALTERNATIVAS DA VERDADE DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA, OU 1/8 DO INTERVALO DA PENA. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. PREVISÃO LEGAL DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. NECESSIDADE DE REALOCAÇÃO. QUALIFICADORAS RECONHECIDAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Decisão contrária às provas dos autos. A decisão dos jurados encontra arrimo nas provas dos autos, sobrelevando-se que a justiça ou injustiça da decisão dos jurados não pode ser alvo de questionamento, sob pena de ofensa ao princípio em questão. 2. Apresentadas as vertentes, os jurados entenderam que o Apelante teria efetuado cinco disparos de arma de fogo, que causaram a morte da vítima, não sendo tal decisão dissociada dos elementos probatórios apresentados em plenário. 3. Dosimetria da pena. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado. 4. In casu, constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das circunstâncias do crime, motivo pelo qual o réu faz jus à redução da pena-base aplicada. 5. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 6. No caso dos autos, deve ser utilizado o quantum de 1/6, sopesado sobre a pena mínima cominada em abstrato, por ser mais benéfico ao réu, fixando o aumento em 02 anos por cada circunstância judicial negativa. 7. Do afastamento das qualificadoras. Reconhecida as qualificadoras pelo Conselho de Sentença, não podem estas serem retiradas pelo magistrado na dosimetria da pena. Além disso, o STJ já pacificou o entendimento de que “(...) em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria (AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).” 8. In casu, torna-se necessário realocar a qualificadora do motivo fútil para a segunda fase da dosimetria, considerando-a como agravante genérica, tal como perpetrado pela doutrina e pela jurisprudência. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000646-23.2015.8.18.0029 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/03/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000646-23.2015.8.18.0029

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE JOSÉ DE FREITAS/ PI

Apelante: JOHAN PEREIRA DE FARIAS

Advogados: Chrystopher Luan Wercklose Garcia Almendra (OAB/PI nº 16.568) e Smailly Araújo Carvalho da Silva (OAB/PI nº 20.239)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO PELOS JURADOS DE UMA DAS VERTENTES ALTERNATIVAS DA VERDADE DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRECEDENTES QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO EM 1/6, A CONTAR DA PENA MÍNIMA COMINADA, OU 1/8 DO INTERVALO DA PENA. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. PREVISÃO LEGAL DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. NECESSIDADE DE REALOCAÇÃO. QUALIFICADORAS RECONHECIDAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Decisão contrária às provas dos autos. A decisão dos jurados encontra arrimo nas provas dos autos, sobrelevando-se que a justiça ou injustiça da decisão dos jurados não pode ser alvo de questionamento, sob pena de ofensa ao princípio em questão.

2. Apresentadas as vertentes, os jurados entenderam que o Apelante teria efetuado cinco disparos de arma de fogo, que causaram a morte da vítima, não sendo tal decisão dissociada dos elementos probatórios apresentados em plenário.

3. Dosimetria da pena. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado.

4. In casu, constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das circunstâncias do crime, motivo pelo qual o réu faz jus à redução da pena-base aplicada.

5. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 

6. No caso dos autos, deve ser utilizado o quantum de  1/6, sopesado sobre a pena mínima cominada em abstrato, por ser mais benéfico ao réu, fixando o aumento em 02 anos por cada circunstância judicial negativa. 

7. Do afastamento das qualificadoras.  Reconhecida as qualificadoras pelo Conselho de Sentença, não podem estas serem retiradas pelo magistrado na dosimetria da pena. Além disso, o STJ já pacificou o entendimento de que “(...) em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria (AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).”

8. In casu, torna-se necessário realocar a qualificadora do motivo fútil para a segunda fase da dosimetria, considerando-a como agravante genérica, tal como perpetrado pela doutrina e pela jurisprudência.

 

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformular a dosimetria da pena do acusado, fixando-a em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOHAN PEREIRA DE FARIAS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 19 (dezenove) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, delito tipificado no art. 121, §2º, II e IV, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 01/11/2015, por volta das 04h00min, ter, mediante disparo de arma de fogo, ceifado a vida da vítima Jefferson Matos de Oliveira. 

 Narra a denúncia:

“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 01/11/2015, por volta de 04h00min, o ora denunciado JOHAN PEREIRA DE FARIAS, agindo com animus necandi, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, desferiu 05 disparos de arma de fogo na vítima JEFFERSON MATOS DE OLIVEIRA, que foram a causa eficiente de sua morte, conforme consta na declaração de óbito de fls. 29 dos autos.

Segundo informa os autos de inquérito em anexo, o crime foi decorrência de uma dívida originada do tráfico de drogas. A vítima tinha um débito com o acusado, gerando em data anterior um desentendimento entre os envolvidos no delito.

Em virtude deste fato, JOHAN PEREIRA DE FARIAS após saber que a vítima se encontrava na "balada do Batista", armou-se e se dirigiu para o local situado na Barragem do Bezerro, nesta cidade de José de Freitas, no intuito de matar JEFFERSON MATOS DE OLIVEIRA.

Lá chegando e constatando a ausência da polícia, o denunciado sacou o revólver calibre 38 que portava, desferindo 05 (cinco) disparos na direção da vítima JEFFERSON MATOS DE OLIVEIRA que não teve a menor possibilidade de esboçar qualquer defesa.

É importante ressaltar que o último disparo, realizado em atitude típica de execução, foi dirigido para a cabeça da vítima JEFFERSON MATOS DE OLIVEIRA quando esta já estava ferida e indefesa no chão.

Cometido o delito planejado, o denunciado JOHAN PEREIRA DE FARIAS fugiu do local, sendo preso no dia seguinte na cidade de Altos-Pl, oportunidade em que foi apreendida a arma (revólver calibre 38) utilizada no crime.”

Em sede de razões recursais (ID 8094959, fls. 01/16), a defesa vindica a reforma da sentença sustentando as seguintes teses: a) ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos; b) reforma da dosimetria da pena, no que diz respeito à primeira fase; c) a alteração da fração utilizada na primeira fase para exasperação da pena-base; d) exclusão das qualificadoras.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (ID 8229064, fls. 01/08), requereu o conhecimento e improvimento do recurso, com a manutenção in totum da sentença proferida pelo juízo de piso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 9888270, fls. 01/11), manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, a fim que seja mantida a decisão hostilizada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

A) Da alegada contrariedade da decisão às provas dos autos

A defesa sustenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, tendo em vista que as testemunhas ouvidas em juízo afirmaram que não viram o apelante no noite do crime portando uma arma de fogo e nem no local da ocorrência. 

Insta consignar, que a Magna Carta Federal reconhece, no art. 5º, XXXVIII, a instituição do Júri, restando assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Assim, o Júri, enquanto uma instituição social, de caráter objetivo e constitucionalmente protegido (art. 5.º XXXVIII CF), possui, na soberania dos veredictos, uma garantia direta de sua própria existência.

Lecionando acerca do tema, esclarece GENNEY RANDRO BARROS DE MOURA, in "Em defesa da soberania dos veredictos do júri", lembrando o ensinamento de José Frederico Marques:

“Etimologicamente, soberania provém de superanus, supremitas ou super omnia, configurando-se através da formação francesa souveraineté (poder absoluto e perpétuo de uma República). E, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal e pela legislação ordinária (CPP), tanto a soberania do próprio júri quanto de seus veredictos traduz em uma ideia de supremacia e independência. O saudoso mestre José Frederico Marques lecionava com absoluta precisão que, ‘Se soberania do Júri, no entender da communis opinio doctorum, significa a impossibilidade de outro órgão judiciário substituir ao Júri na decisão de uma causa por êle (sic) proferida, - soberania dos veredictos traduz, mutatis mutandis, a impossibilidade de uma decisão calcada em veredicto dos jurados, ser substituída por outra sentença sem esta base’”.

Consignada a soberania dos veredictos do Tribunal Popular do Júri, passa-se ao exame do caso concreto. In casu, o Apelante fundamenta o recurso interposto no argumento de que o decisum é manifestamente contrário à prova dos autos, no que diz respeito à condenação pelo crime de homicídio, requerendo que o acusado seja submetido a novo julgamento.

A leitura dos argumentos defensivos revela que se trata, na verdade, de recurso embasado na hipótese em que os jurados decidem arbitrariamente, dissociando-se de toda e qualquer evidência probatória, motivo pelo qual se admite que, em tese, seja anulado o julgamento proferido pelo Tribunal Popular.

Elucidando os liames em que tal hipótese deve ser compreendida, cumpre destacar o magistério de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, in “Código de Processo Penal Anotado”, 16ª Edição, p.422, que afirma:

"É pacífico que o advérbio 'manifestamente' (III, d) dá bem a ideia de que só se admite seja o julgamento anulado quando a decisão do Conselho de Sentença é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos. E não contraria esta a decisão que, com supedâneo nos elementos de convicção deles constante, opte por uma das versões apresentadas."

Desta feita, resulta que, oferecidas aos jurados duas vertentes alternativas da verdade dos fatos, fundadas pelo conjunto da prova, mostra-se inadmissível que o Tribunal de Justiça, quer em sede de apelação, quer em sede de revisão criminal, desconstitua a opção do Tribunal do Júri - porque manifestamente contrária à prova dos autos - sufragando, para tanto, tese contrária.

Nesta mesma seara de pensamento, manifesta-se FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in “Código de Processo Penal Comentado", volume 2, Editora Saraiva, às páginas 297/298:

“É imperioso, contudo, esteja a decisão de todo dissociada das provas dos autos. A lei diz: manifestamente contra a prova dos autos. É preciso que a decisão dos jurados derive do acervo probatório (...). Exige-se, contudo, que a decisão dos jurados não encontre ânimo em alguma prova. Afinal de contas, os jurados têm inteira liberdade de julgar, e essa liberdade lhes confere o direito de optar por uma das versões. Se a sua decisão é estribada em alguma prova, não se pode dizer ser ela manifestamente contrária ao apurado no corpo do processo."

Os posicionamentos doutrinários acima transcritos revelam que, em razão do Princípio Constitucional da Soberania dos Veredictos, o Tribunal do Júri tem liberdade para escolher uma das versões verossímeis, ainda que esta não seja eventualmente a melhor decisão.

Sedimentando este entendimento, ensina, ainda RENATO BRASILEIRO DE LIMA in Manual de Processo Penal, Volume Único, 2019, p. 1773:

“Assim, optando os jurados, bem ou mal, por uma das versões trazidas aos autos, não há falar em decisão inteiramente divorciada da prova existente no processo. Logo, existindo prova a sustentar a tese adotada em plenário pelos jurados, não é possível que o Tribunal ad quem desconstitua a escolha dos jurados, procedendo à interpretação que, sob sua ótica, coaduna-se melhor com a hipótese dos autos, sob pena de ferir a soberania dos veredictos.”

Isto posto, torna-se imprescindível perscrutar o feito em exame. Requer a defesa a anulação da decisão do corpo de jurados e a designação de novo julgamento, por não encontrarem provas nos autos que sustentem a condenação do Apelante pelo crime de homicídio.

Há que se passar à apreciação das provas colacionadas aos autos. Na audiência de instrução e julgamento, a testemunha Antônio Washington da Silva afirmou que participou da prisão do acusado e que, na delegacia de Altos, o apelante Johan assumiu ter matado a vítima Teteu porque estava se sentindo ameaçado por ele.

A testemunha Santa Maria Alves de Aquino relatou, em juízo, que: “não confirmou seu o depoimento na audiência anterior no dia 1 de Junho do corrente ano, porque ficou com medo de ser morta pelo denunciado, pois o mesmo estava na sala de espera do Fórum nesta data e ficou com medo dele escutar algo. (…) Que no dia 1 de Novembro de 2015, estava na Barragem, viu o denunciado Johan atirar na vítima Jeferson Matos de Oliveira (Teteu). Que estavam todos na festa na Barra do Batista, quando de repente ouviu os tiros e quando foi ver do que se tratava viu a vítima no chão. Que viu o Johan correndo. Que não se recorda quantos disparos foram (…).”

Portanto, a decisão dos jurados encontra arrimo nas provas dos autos, sobrelevando-se que a justiça ou injustiça da decisão dos jurados não pode ser alvo de questionamento, sob pena de ofensa ao princípio em questão.

Apresentadas as vertentes, os jurados entenderam que o Apelante teria efetuado cinco tiros de arma de fogo, que causaram a morte da vítima Jefferson Matos de Oliveira, não sendo tal decisão dissociada dos elementos probatórios apresentados em plenário.

Nesse diapasão, descabe anular o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, com fundamento no art. 593, inciso III, alínea d, por não ter sido a decisão do Conselho de Sentença arbitrária, nem dissociada completamente da prova dos autos.

Na verdade, o Conselho de Sentença deu sua valoração subjetiva sobre a conduta do acusado. Bem ou mal optaram por uma das versões constantes nas provas dos autos, motivo pelo qual não pode prosperar a alegação de contrariedade à prova dos autos.

Firmado nesta compreensão, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIMES DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, CONSUMADO E TENTADO. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESE ACOLHIDA PELOS JURADOS A PARTIR DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. DESCABIMENTO. PRETENSÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E PORMENORIZADA A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ.

1. A teor da jurisprudência desta Corte, decisão manifestamente contrária às provas dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. No caso concreto, verifica-se apenas discordância da defesa com a conclusão dada pelo órgão julgador.

Desse modo, analisar a aptidão das provas para a manutenção do édito condenatório, bem como para excluir a qualificadora reconhecida pelo Tribunal do Júri, implicaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula 7/STJ.

2. Incide a Súmula 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente a integralidade dos fundamentos da decisão agravada.

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.027.689/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. QUALIFICADORAS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PENA BASE. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. FUNDAMENTOS QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A QUALIFICADORA DA DISSIMULAÇÃO. EMPREGO DA QUALIFICADORA REMANESCENDO PARA ELEVAR A PENA INTERMEDIÁRIA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1.(...) 2. No caso, conforme o reconhecido pela Corte de origem, "avaliando o r. decisum em todos os seus aspectos, verifica-se que não houve decisão contrária às provas dos autos, porque os Jurados simplesmente optaram por algumas das teses sustentadas em Plenário, como lhes era lícito fazer, o que, aliás, fizeram em conformidade com o arcabouço probatório". Nesse passo, máxime na via eleita, descabe falar em afastamento das qualificadoras.

3. (...)6. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 748.954/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Por conseguinte, em face das razões aduzidas, não vislumbro prosperar a tese relativa à decisão contrária à prova dos autos.

B) Da dosimetria da pena 

A defesa do Apelante requer a desconsideração da valoração negativa das circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena.  

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou negativas ao Apelante as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias do crime.

Passa-se à análise de cada uma delas.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

No caso dos autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Considerando a culpabilidade comprovada sendo a conduta do réu reprovável, merecendo alto grau de censurabilidade.”

Ocorre que a fundamentação apresentada não é adequada, uma vez que cometer um crime de homicídio já é, por si só, uma conduta reprovável. 

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES CRIMINAIS: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

O magistrado valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos: “considerando a existência de antecedentes criminais nos autos tendo transitado em julgado o processo 0000068-21.2019.8.18.0029, onde houve condenação por disparo de arma de fogo, lesão corporal.”

De fato, esta circunstância pode ser valorada negativamente pois o apelante já tem processo transitado em julgado e tal fato não foi valorado na segunda fase. 

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: “Considerando a conduta social, negativa uma vez que o réu responde inclusive a outro processo de homicídio, e foram impostas medidas protetivas por agressões a companheira.”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VETORIAL MANTIDA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE REFORMADA.

1(...) 2. Em relação à personalidade, o fundamento utilizado pelas instâncias de origem não é válido para valorar negativamente a referida circunstância judicial, consistente na afirmação de que "o acusado é envolvido com outros crimes praticados com alto grau de reprovabilidade, equiparado aos crimes hediondos". 3. "Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

4. (...)

(AgRg no HC n. 728.080/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE DUAS VETORIAIS. PROVIMENTO PARCIAL.

1. (...)

4. Quanto à circunstância judicial relativa à conduta social, observo que o aresto objurgado não apreciou o comportamento do sentenciado no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade, destacando apenas que seria desajustada, pois "voltada para o crime", parecendo-me, desse modo, evidente o constrangimento ilegal perpetrado, bastante a justificar, no pormenor, o provimento do recurso. Precedentes.

5. (...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para redimensionar a pena-base.

(REsp n. 1.955.041/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSON:

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc..(...).”

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, a fundamentação apresentada na sentença aduz que “considerando as circunstâncias desfavoráveis em que o crime foi praticado, uma vez que a vítima morreu enquanto se divertia em festa pública.”

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador  

é insuficiente para agravar a pena, pois a morte da vítima é inerente ao tipo penal, não tendo o condão de exasperar a  pena-base neste caso específico. 

Não há como se graduar a pena de forma mais dura unicamente pela morte ter ocorrido enquanto a vítima se divertia em uma festa pública, razão pela qual excluo a valoração  negativa desta circunstância.

Logo, apenas uma circunstância judicial é desfavorável ao Apelante, qual seja, os antecedentes criminais. 

C) Da fração de aumento

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8 da pena mínima.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena, nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.132.068/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

No caso dos autos, restou o réu condenado pelo crime de homicídio qualificado, cuja pena é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em 02 (dois) por circunstância judicial (pena mínima: 12 anos = 12 + 1/6 de 12= 12+2= 14 anos). Caso fosse utilizado o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 02 (dois) anos e 03 (três) meses por circunstância judicial (intervalo da pena = 18 anos/ 1/8 de 18 = 27 meses, ou seja 2 anos e 3 meses/12 + 2 anos e 3 meses = 14 anos e 3 meses).

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado implementou um aumento de 07 (sete) anos sobre a pena mínima, ou seja, 01 (um) ano e 09 (nove) meses por circunstância judicial, vez que havia sido sopesada negativamente quatro circunstâncias judiciais. 

Contudo, considerando que apenas uma circunstância permanecerá negativa, considero apropriado ajustar a exasperação, na primeira fase, para 1/6 da pena mínima prevista no preceito secundário do tipo, seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, visto que a jurisprudência e a doutrina não estabelecem o aumento de 1/8 da pena mínima, como requerido pela defesa. 

D) Da exclusão das qualificadoras

A defesa requereu o afastamento das qualificadoras relativas ao motivo fútil e ao uso de meio que tenha dificultado ou impossibilitado a defesa da vítima. 

Neste momento, é salutar esclarecer que as qualificadoras foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença, nos seguintes termos:

“QUESITO REFERENTE AO MOTIVO FÚTIL: O motivo do crime foi fútil qual seja dívidas por drogas, configurando a qualificadora do artigo 121, §2º, inc. II?:

Sim: 04

Não: – 

QUESITO REFERENTE AO MEIO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA: A forma como o crime foi cometido de surpresa, sem que a vítima esperasse a agressão dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, configurando a qualificadora do artigo 121 §2º, inc. IV? 

SIM: 04

NÃO: 02”

Logo, reconhecida as qualificadoras pelo Conselho de Sentença, não podem estas serem retiradas pelo magistrado na dosimetria da pena.

Outrossim, o Conselho de Sentença reconheceu a existência de duas qualificadoras, que são: motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima. 

De acordo com a jurisprudência dominante e a corrente doutrinária majoritária, é necessário pontuar que, quando há concorrência de mais de uma qualificadora do delito, o magistrado deve escolher uma para qualificar o delito e aplicar as demais como agravantes genéricas, caso haja previsão legal para isso. Somente quando não houver previsão legal da circunstância como agravante genérica, o magistrado pode usar subsidiariamente a circunstância para exasperar a pena-base.

Sobre o tema, necessário se faz mencionar o entendimento dos professores Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini, em Manual de Direito Penal, 7ª ed., 2021:

“Ora, se há concurso de qualificadoras e só uma irá alterar os limites da pena-base, as demais não estão incidindo e, assim, podem agravar a pena sem risco de bis in idem. É entendimento hoje consolidado no STJ: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal – Precedentes: AgRg no AREsp 400.825/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. em 4-12-2014, DJe 17-12-2014; HC 166.674/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, j. em 15-8-2013, DJe 4-8-2014.”

Nesta trilha de compreensão, destaca-se que todas as qualificadoras previstas no tipo penal do homicídio são previstas como agravantes genéricas para os demais crimes. Assim, o motivo fútil, no presente caso, deveria ter sido aplicado como circunstância agravante (art. 61, II, a, do CP) na segunda fase da dosimetria. Vejamos:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;”

Nessa linha de raciocínio, colaciono as seguintes jurisprudências:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, §2º, II e IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 61 DO CP. UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA DO DELITO COMO AGRAVANTE. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra pode ser valorada na segunda fase da dosimetria, se expressamente prevista no art. 61 do CP.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 59 DO CP. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 283 E 284/STF. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO COM DUAS QUALIFICADORAS, SENDO QUE A REMANESCENTE NÃO FOI QUESITADA AOS JURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZÁ-LA COMO AGRAVANTE. PRECEDENTE DESTA QUINTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A falta de impugnação aos fundamentos utilizados pela Corte de origem para examinar as vetoriais do art. 59 do CP (limitando-se o agravante a postular a restauração da sentença) atrai a aplicação das Súmulas 283 e 284/STF.

2. Sabe-se que, concorrendo mais de uma qualificadora, as que não forem utilizadas para qualificar o delito podem elevar a pena como agravantes (se previstas no rol legal) ou, subsidiariamente, como circunstâncias judiciais. No entanto, para que seja possível este deslocamento na dosimetria da pena dos crimes contra a vida, é indispensável que as qualificadoras (mesmo as remanescentes) sejam submetidas à apreciação do conselho de sentença. Precedente deste colegiado: HC 567.027/PE, de minha relatoria, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020.

3. (...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 606.430/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)

Ocorre que o magistrado de piso utilizou as duas qualificadoras para qualificar o crime, deixando inclusive de sopesar os motivos do crime na primeira fase por tal questão, in verbis: “Considerando que os motivo do crime não favorecem ao réu, no entanto já foram consideradas para efeito de qualificadora, deixando de ser aqui considerada para não constituir bis in idem.”

Portanto, torna-se necessário, no presente caso, realocar a qualificadora do motivo fútil para a segunda fase da dosimetria, considerando-a como agravante genérica, tal como perpetrado pela doutrina e pela jurisprudência. 

Passa-se à nova dosimetria da pena:

1ª FASE - PENA-BASE: Valorada negativamente apenas os antecedentes do crime, bem como aplicado o percentual de 1/6 sobre a pena mínima cominada, a pena-base deve ser fixada em 14 anos (12 + 1/6 de 12 = 12+2= 14 anos).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Aplicada a agravante do motivo fútil em 1/6, tal como determinado pela doutrina e jurisprudência, a pena intermediária fica estabelecida em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão ( 14 + 1/6 de 14 =168 meses + 28 meses = 196 meses = 16 anos e 4 meses).

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:  Inexistentes causas de diminuição e/ou aumento de pena, torno a pena em definitiva em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Mantenho o regime fechado, em razão do quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, §2º, a, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformular a dosimetria da pena do acusado, fixando-a em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

 

Teresina, 27/03/2023