DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Com advento da Lei 14.230/21, que trouxe alterações significativas à Lei nº 8.429/92, o dolo para caracterização de ato de improbidade administrativa ganhou novos contornos. Agora, para que qualquer ato se caracterize como ato de improbidade, é essencial a comprovação do dolo, conforme o §1º, do art. 1º da LIA. E não se trata de qualquer tipo de dolo. O ato doloso acima mencionado está explicitado nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. Fica exigido pela lei, de forma clara, o dolo específico, ou seja, o ato eivado de má fé, com o objetivo de alcançar fim ilícito. 2. Nesse sentido, conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. 3. In casu, não ficou evidenciada a conduta dolosa dos requeridos, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, VIII, da LIA, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”. 4. Depreende-se dos autos que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a dispensa indevida do processo licitatório. 5. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os demais atos imputados pelo parquet ao agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 6. Recurso do Ministério Público conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0000001-11.2008.8.18.0104 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Tribunal Pleno - Data 28/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000001-11.2008.8.18.0104

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: EDNA MARIA SANTOS DE AREA LEAO, VALE VERDE - CONSTRUCOES LTDA, BISMARCK SANTOS DE AREA LEAO, MIGUEL DE AREA LEAO, IVONE CHRISTINA SANTOS DE A L NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamado: NATHALIE CANCELA CRONEMBERGER CAMPELO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Com advento da Lei 14.230/21, que trouxe alterações significativas à Lei nº 8.429/92, o dolo para caracterização de ato de improbidade administrativa ganhou novos contornos. Agora, para que qualquer ato se caracterize como ato de improbidade, é essencial a comprovação do dolo, conforme o §1º, do art. 1º da LIA. E não se trata de qualquer tipo de dolo. O ato doloso acima mencionado está explicitado nos parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo. Fica exigido pela lei, de forma clara, o dolo específico, ou seja, o ato eivado de má fé, com o objetivo de alcançar fim ilícito.

2. Nesse sentido, conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO.

3. In casu, não ficou evidenciada a conduta dolosa dos requeridos, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, VIII, da LIA, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”.   

4. Depreende-se dos autos que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a dispensa indevida do processo licitatório.

5. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os demais atos imputados pelo parquet ao agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo.

6. Recurso do Ministério Público conhecido e não provido. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em dissonância com o parecer ministerial, CONHECER da apelação do Ministério Público do Estado do Piauí e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos. Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta contra a sentença de ID n. 8157584, oriunda da Vara Única da Comarca de Monsenhor Gil/PI, proferida nos autos da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra EDNA MARIA DOS SANTOS DE ARÊA LEÃO e outros.

Na exordial, o Ministério Público do Estado do Piauí, com base no relatório TC-E-010546/05, do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, descreveu diversas condutas praticadas pela ré enquanto gestora do Município de Miguel Leão/PI, no exercício de 2004, que, supostamente configurariam atos de improbidade administrativa. Seriam elas: apresentação de Plano Plurianual com 34 (trinta e quatro) dias de atraso; extrapolação dos créditos suplementares (39,31%) ultrapassando o limite e os valores extraídos de decretos; aplicação de somente 5,91% das receitas na área da saúde, contrariando o mínimo de 15% determinado no art. 77, inciso II, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias; descumprimento ao mandamento constitucional do art. 212; emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, bem como pagamentos pelo caixa em valores superiores ao limite previsto no art. 17, § 4º da Res. 1.452/03 e realização de despesas sem que tenha havido os respectivos processos licitatórios (ID n. 8157247, pág. 16 a 50; ID n. 8157248, pág. 1 a 40).

Após contestação da requerida (ID n. 8157250) e regular instrução do feito, por sentença (ID n. 8157584), a ação foi julgada totalmente improcedente face a atipicidade das condutas praticadas pelos requeridos, tendo em vista a ausência de dolo específico, requisito necessário após as alterações realizadas pela Lei 14.230/2021.

Irresignado, o Ministério Público Estadual interpôs o presente recurso de apelação, aduzindo, em síntese, que as condutas ímprobas não reconhecidas pelo juízo a quo devem ser reconhecidas por este juízo, uma vez que o dolo nos atos apontados na inicial foi devidamente comprovado nos autos, bem como restou demonstrado prejuízo aos cofres públicos. Por fim, requereu o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença recorrida, com a total procedência da ação (ID n. 8157586).

Antes mesmo da regular intimação (ID n. 8157588), a parte requerida apresentou contrarrazões (ID n. 8157587), rebatendo os argumentos levantados pelo parquet.

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos com parecer de mérito corroborando as razões recursais apresentadas pelo parquet de primeiro grau (ID n. 8899686).

É o relatório.

VOTO

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto.

 

II. PRELIMINARES

 

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

 

III. MÉRITO

No mérito, discute-se a prática de ato de improbidade administrativa pela ex-gestora do Município de Miguel Leão/PI, neste ato representada pelo seu espólio, durante o exercício financeiro de 2004.

O Ministério Público promoveu a Ação Civil Pública, com imputação das seguintes condutas a ré: a) O Plano Plurianual foi apresentado com 34 (trinta e quatro) dias de atraso; b) A extrapolação dos créditos suplementares (39,31%) ultrapassando o limite e os valores extraídos de decretos; c) Aplicação de somente 5,91% das receitas na área da saúde, contrariando o mínimo de 15% determinado no art. 77, inciso II, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias; d) Descumprimento ao mandamento constitucional do art. 212; e) Emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, bem como pagamentos pelo caixa em valores superiores ao limite prevista no art. 17, § 4º da Res. 1.452/03, e; e) Realização de despesas sem que tenha havido os respectivos processos licitatórios. O que configura flagrante violação aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública, com base nos artigos 10, incisos I, II, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, da Lei de Improbidade Administrativa e 11, caput, incisos I e II, da Lei de Improbidade Administrativa. (ID n. 8157247, pág. 1 a 12).

Após regular instrução, o juízo de origem, entretanto, entendeu que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, julgando a ação totalmente improcedente nos seguintes termos (ID n. 8157584):

 

“(...) Recentemente, houve alterações na Lei de Improbidade Administrativa, sendo que, a partir de agora, exige-se a conduta dolosa do autor por ato de improbidade administrativa, não havendo mais previsão culposa

(...)

No presente caso, o Requerente pugna pela procedência da presente ação, com a consequente aplicação das penas descritas nos artigos 12, incisos II e III, da Lei de Improbidade Administrativa, sob o fundamento de existirem irregularidades na contratação de obras e serviços pelo Município de Miguel Leão-PI no ano de 2004, com base nos seguintes artigos: a) artigo 10, incisos I, II, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, da Lei de Improbidade Administrativa; b) artigo 11, caput, incisos I e II, da Lei de Improbidade Administrativa.

Em relação ao artigo 10 do mesmo dispositivo legal, verifico que uma das abordagens dos do Requerente é que tal artigo admite a modalidade culposa, não trazendo elementos robustos quanto à prática dolosa por parte do agente, sendo que a comprovação do dolo, atualmente, é imprescindível para a análise de prática de ato de improbidade que gere prejuízo ao erário.

No que concerne ao artigo 11, incisos I e II, da Lei de Improbidade Administrativa, houve revogação, restando incabível a apreciação no caso em apreço.

Entendo, no caso em apreço, que deve haver retroatividade, haja vista que se tratam de alterações benéficas ao réu, na estrita lógica do que se aplica de forma incontroversa nos casos criminais.

É que, malgrado exista uma percepção segundo a qual essa noção de retroatividade em benefício do réu e a aplicação de princípios como a tipicidade e a presunção de inocência, por exemplo, são noções restritas ao Direito Penal, na verdade, estes e outros preceitos integram o regime jurídico do Direito Sancionador.

Desse modo, não importa se estamos diante de um crime ou diante de um ilícito administrativo, visto que, frente à uma pretensão punitiva, seja ela penal ou administrativa, o regime jurídico aplicável é o de Direito Sancionador, posto que, em ambas as hipóteses, o particular está na mira da pretensão sancionatória do Estado; e, portanto, deve estar amparado das mesmas garantias protetivas, nos termos do art. 17-D, da LIA.

(...)

Diante do exposto, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, face a atipicidade das condutas praticado pelos Requeridos, com a consequente EXTINGUO O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) c/c art. 17, §11 da LIA.”

 

É contra esse decisum que se volta o presente apelo.

Estabelecido o contexto, passo à análise das razões dos pedidos de reforma.

Como é cediço, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que:

 

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”

 

Observa-se, assim, que todo e qualquer ato praticado na Administração Pública deverá ser regido pelo princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Com o intuito de salvaguardar os princípios da Administração Pública, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).  

Para aplicação das sanções acima descritas, é necessária além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, para responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo (dolo), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Sobre a matéria, em recente decisão, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o Tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:

 

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

 

Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo.

Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Neste sentido, sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021).

Assim, não basta mais alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. É necessário demonstrar a má-fé. Aliás, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já há algum tempo:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. No caso dos autos, verifica-se que diante da ausência de elemento indispensável para a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da inexistência de efetivo prejuízo à Administração pública, resta insuperável, na espécie, o reconhecimento da atipicidade da conduta, devendo ser afastada a condenação do acusado. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1740504 TO 2018/0111675-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2018) (grifou-se)

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. "A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei" (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. Para que se configure a improbidade, devem estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (STJ - REsp: 654721 MT 2004/0078515-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/06/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 01/07/2009 LEXSTJ vol. 241 p. 107) (grifou-se)

Inclusive, no sentido de ser imprescindível a demonstração do dolo na conduta imputada como de improbidade, este Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual. 2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público. 3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu. 4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 5. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 3. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 4. Do Exposto e no mais que nos autos constam, voto pelo Conhecimento e Improvimento do recurso para manter a sentença fustigada em seus expressos termos. É o Voto. Instado a se manifestar, o Órgão do Parquet estadual, por seu representante, às fls. 356/357, manifestou desinteresse na ação. (TJ-PI - REEX: 00014155720138180140 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 22/08/2019, 2ª Câmara de Direito Público).

 

DIREITO PÚBLICO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. […] 2. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 3. Sentença mantida em reexame necessário e desprovimento do recurso ministerial à unanimidade. (TJ-PI - REEX: 00010795320138180140 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 07/12/2017, 6ª Câmara de Direito Público)

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. REJEITADA. ATOS DE IMPROBIDADE CONSUBSTANCIADA NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. […] 3. Assim, é necessário ter em mente que a improbidade administrativa não se confunde com a ilegalidade ou com a irregularidade da conduta do agente público. A improbidade se revela uma espécie peculiar de ilegalidade praticada com intuito malsão do agente, quando atua com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave, a fim de propiciar enriquecimento ilícito próprio ou alheio, de causar prejuízo ao erário ou em afronta aos princípios da administração pública. 4. Esse entendimento se justifica na intenção de evitar punições contra atos apenas ilegais praticados por seus agentes como se fossem atos de improbidade. Assim, o Tribunal da Cidadania assevera que só adquire o caráter ímprobo a conduta que fere os princípios constitucionais da Administração Pública em razão do ato ser constituído de má-fé e caracterizada a conduta dolosa, não reputando adequado a punição do administrador que agiu de maneira inábil, sem a comprovação do dolo. 5. Outrossim, é necessária a existência do elemento subjetivo dolo para caracterização da improbidade administrativa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 e, ao menos a culpa, para a hipótese do artigo 10 da Lei n. 8.249/92. 6. No caso concreto verifica-se que o Ministério Público juntou inquérito civil que investigou os mesmos fatos, tendo requerido ao então gestor, ora apelante, que disponibilizasse as folhas de pagamentos dos meses de abril a julho de 2008, o que foi atendendo pela administração. 7. Do cotejo desses documentos, como o próprio Ministério Público reconhece em seu relatório do inquérito (fls. 391/398), não é possível distinguir os servidores efetivos, comissionados e temporários. Portanto, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e por não estar presente na conduta do apelante qualquer indício de improbidade, de má-fé ou de dolo e, também, não ter este causado prejuízo ao Município, nem mesmo dado azo ao enriquecimento ilícito, não se justifica a sua condenação por ato de improbidade. 8. Firme nesses fundamentos, acompanhando o parecer Ministerial de segundo grau, dou provimento ao recurso interposto, para julgar improcedente o pedido inicial, reformando totalmente a sentença. Sem custas e honorários. (TJ-PI - AC: 00000503020088180079 PI, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, Data de Julgamento: 25/10/2018, 3ª Câmara de Direito Público).

 

Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que os réus, especialmente EDNA MARIA DOS SANTOS DE ARÊA LEÃO e VALE VERDE - CONSTRUCOES LTDA - ME, ela na condição de ex-gestora de Miguel Leão/PI e a empresa que supostamente se beneficiou do ato, agiram com dolo, má-fé, não bastando para o tipo a mera culpa ou o dolo genérico, como alega o autor, ora recorrente.

E, in casu, entendo que não ficou evidenciada a conduta dolosa dos requeridos, o que gera a impossibilidade de se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Ademais, ao contrário do que assentou o juízo recorrido, a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário. 

Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, VIII, da LIA, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”.   

Como já dito, depreende-se dos autos que o autor/apelante não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a dispensa indevida do processo licitatório.

Com efeito, embora tenha havido dispensa ilegal de licitação quando das contratações diretas, é incontroverso nos autos que os serviços foram prestados e a contento. Pertinente ao preço, em momento algum foi alegado que houve sobrepreço ou que estivesse ele em descompasso àquele praticado no mercado. Logo, ainda que viciados os contratos, não há nos autos provas de que houve dano material ao erário, motivo pelo qual improcede o pedido de reparação do patrimônio público.

Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. PREFEITO MUNICIPAL. COMPRA DE COMBUSTÍVEL SEM LICITAÇÃO. ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. NECESSIDADE. ELEMENTO OBJETIVO. ESSENCIAL COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO INADMISSÍVEL. 1. A análise do ato apontado como de improbidade impõe a abordagem da existência do elemento subjetivo na conduta do agente público, ante a inexistência de possibilidade de se inferir a responsabilidade objetiva. 2. Os atos atentatórios aos princípios norteadores da administração pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal, em conformidade com o disposto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, necessitam, para sua tipificação, a demonstração do dolo na conduta do agente. 3. Para a configuração da conduta prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se ação ou omissão, na forma dolosa ou culposa, com resultado lesivo concreto e não presumido ao erário. 4. Ausente a demonstração do elemento subjetivo dolo na conduta do gestor, a inviabilizar a incidência do art. 11, e não constatado o elemento objetivo dano ao erário, consoante estabelece o art. 10, ambos da Lei nº 8.429/92, não há como sustentar a existência de ato de improbidade administrativa. APELAÇÃO PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70057288151, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 16/07/2014) (grifei).

 

Assim sendo, levando em consideração a retroatividade da norma mais benéfica ao réu, é mister reconhecer que não há subsunção dos fatos à norma, ante a ausência de prova do efetivo dano suportado pelo erário.

De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os demais atos imputados pelo parquet ao agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo.

Com efeito, não se pode deduzir que as condutas do requerido possam ser consideradas como a de alguém que as praticou voluntariamente, almejando o resultado lesivo (dolo) ao Poder Público.

Entendimento consubstanciado na lição do eminente jurista Carlos Maximiliano in verbis:

O dolo não se presume: na dúvida, prefere-se a exegese que o exclui. Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa; só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 214.) 

 

Com esses fundamentos, merece reforma a sentença vergastada, a fim de se julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, afastando-se a condenação imposta aos requeridos, para que, assim, o presente caso se amolde às novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

 DISPOSITIVO

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, CONHEÇO da apelação do Ministério Público do Estado do Piauí e, no mérito, NEGO PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em dissonância com o parecer ministerial, CONHECER da apelação do Ministério Público do Estado do Piauí e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos. Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Edvaldo Pereira de Moura, Exmo. Sr. Des. Sebastião Ribeiro Martins e Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE