EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. INAPLICABILIDADE DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA VETORIAL NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO RÉU ROBERTO DA CRUZ SILVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA CONCEDIDA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU NÃO IMPLICA NA SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO RÉU FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA CONCEDIDA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU NÃO IMPLICA NA SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da apelação interposta pelo Ministério Público Estadual. Da qualificadora do rompimento de obstáculo. “Tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, como no caso dos autos em que foi violada a porta da residência, não sendo razoável a exigência de que a vítima mantenha a cena do crime intacta até o comparecimento da perícia no local, colocando-se em situação de risco" (AgRg no REsp n. 1.492.641/RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015). 2. Diante da ausência de perícia, e como não há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, esta não deve ser reconhecida, posto que o rompimento de obstáculo para a consumação da subtração não restou atestada suficientemente, além dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial. Tese não acolhida. 3. Da vetorial negativa da conduta social. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 4. Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que os réus não trabalhem, não tenham estudado, sejam usuários de drogas ou temidos na comunidade onde vivem. Tese não acolhida. 5. Da substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos. O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena. Considerando que o réu preenche a maioria dos requisitos legais, sendo desfavorável somente em relação as circunstâncias do crime, entende-se ser válida a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos, prezando pela capacidade de sua ressocialização. 6. Recurso conhecido e improvido. 7. Da apelação interposta pelo réu Roberto da Cruz Silva. Da aplicação do princípio da insignificância. "O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). 8. É inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva. Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do apelante, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento. Tese não acolhida. 9. Da absolvição por insuficiência de provas. O exame dos autos, ao contrário do alegado pela defesa, comprova a prática do crime do Furto Qualificado. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelos elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial, vide Auto de apresentação e apreensão, Auto de restituição, Termo de Oitiva do Condutor, Termo de oitiva das testemunhas de condução , Termo de depoimento de testemunha e em juízo, pelos depoimentos. 10. Os fatos narrados nos termos de oitiva na fase inquisitorial corroboram com os trazidos posteriormente pela testemunha em juízo. Tese não acolhida. 11. Da dosimetria da pena. A alegação de que “o acusado apresenta personalidade voltada para práticas delituosas” é insuficiente para fundamentar a exasperação da circunstância judicial da personalidade, uma vez que não restou embasada devidamente em nenhum elemento probatório constante nos autos, a não ser com o errôneo uso de inquéritos e processos penais em andamento. Tese acolhida. 12. Da redução da pena de multa. Afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. No caso dos autos, com a devida alteração da dosimetria, a pena de multa deve ser reduzida para 33 (trinta e três) dias-multa. Tese acolhida. 13. Da isenção do pagamento das custas processuais. Quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas. Tese não acolhida. 14. Recurso conhecido e parcialmente provido. 15. Da apelação interposta pelo réu Francisco das Chagas Amorim da Silva. Da aplicação do princípio da insignificância. "O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). 16. É inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva. Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do apelante, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento. Tese não acolhida. 17. Da absolvição por insuficiência de provas. O exame dos autos, ao contrário do alegado pela defesa, comprova a prática do crime do Furto Qualificado. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelos elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial, vide Auto de apresentação e apreensão, Auto de restituição, Termo de Oitiva do Condutor, Termo de oitiva das testemunhas de condução , Termo de depoimento de testemunha e em juízo, pelos depoimentos. 18. Os fatos narrados nos termos de oitiva na fase inquisitorial corroboram com os trazidos posteriormente pela testemunha em juízo. Tese não acolhida. 19. Da dosimetria da pena. In casu, o trânsito em julgado do crime utilizado na valoração negativa dos antecedentes foi posterior e próxima à ocorrência do delito do presente processo, sendo aquele em 2013 e esse em 2011, não havendo o que se falar de lapso temporal excessivo. 20. Há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, e é cabível a valoração negativa dessa circunstância quando o trânsito em julgado do primeiro crime foi posterior à ocorrência do segundo. 21. A alegação de que “o acusado apresenta personalidade voltada para práticas delituosas” é insuficiente para fundamentar a exasperação da circunstância judicial da personalidade, uma vez que não restou embasada devidamente em nenhum elemento probatório constante nos autos, a não ser com o errôneo uso de inquéritos e processos penais em andamento. Tese parcialmente acolhida. 22. Do regime inicial. Tendo em vista que o magistrado acertadamente valorou de forma negativa os antecedentes do réu e as circunstâncias do crime, segundo entendimento do ministério público, poderá ocasionar a imposição de regime mais gravoso. Tese não acolhida. 23. Da redução da pena de multa. Afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 24. No caso dos autos, com a devida alteração da dosimetria, a pena de multa deve ser reduzida para 42 (quarenta e dois) dias-multa. Tese acolhida. 25. Da isenção do pagamento das custas processuais. Quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas. Tese não acolhida. 26. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu ROBERTO DA CRUZ SILVA, para acolher as teses de afastamento da vetorial negativa de personalidade e da redução da pena de multa, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime aberto; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA, para acolher as teses de afastamento da vetorial negativa de personalidade e da redução da pena de multa, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses, em regime semiaberto, tendo em vista possuir circunstâncias judiciais desfavoráveis, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0007514-14.2011.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/03/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. INAPLICABILIDADE DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DA VETORIAL NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO RÉU ROBERTO DA CRUZ SILVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA CONCEDIDA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU NÃO IMPLICA NA SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO RÉU FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA CONCEDIDA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU NÃO IMPLICA NA SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da apelação interposta pelo Ministério Público Estadual. Da qualificadora do rompimento de obstáculo.  “Tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, como no caso dos autos em que foi violada a porta da residência, não sendo razoável a exigência de que a vítima mantenha a cena do crime intacta até o comparecimento da perícia no local, colocando-se em situação de risco" (AgRg no REsp n. 1.492.641/RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015).

2. Diante da ausência de perícia, e como não há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, esta não deve ser reconhecida, posto que o rompimento de obstáculo para a consumação da subtração não restou atestada suficientemente, além dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial. Tese não acolhida.

3. Da vetorial negativa da conduta social. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que os réus não trabalhem, não tenham estudado, sejam usuários de drogas ou temidos na comunidade onde vivem. Tese não acolhida.

5. Da substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos. O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena. Considerando que o réu preenche a maioria dos requisitos legais, sendo desfavorável somente em relação as circunstâncias do crime, entende-se ser válida a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos, prezando pela capacidade de sua ressocialização.

6. Recurso conhecido e improvido.

7. Da apelação interposta pelo réu Roberto da Cruz Silva. Da aplicação do princípio da insignificância. "O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). 

8. É inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva. Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do apelante, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento. Tese não acolhida.

9. Da absolvição por insuficiência de provas. O exame dos autos, ao contrário do alegado pela defesa, comprova a prática do crime do Furto Qualificado. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelos elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial, vide Auto de apresentação e apreensão, Auto de restituição, Termo de Oitiva do Condutor, Termo de oitiva das testemunhas de condução , Termo de depoimento de testemunha e em juízo, pelos depoimentos.

10. Os fatos narrados nos termos de oitiva na fase inquisitorial corroboram com os trazidos posteriormente pela testemunha em juízo. Tese não acolhida.

11. Da dosimetria da pena. A alegação de que “o acusado apresenta personalidade voltada para práticas delituosas” é insuficiente para fundamentar a exasperação da circunstância judicial da personalidade, uma vez que não restou embasada devidamente em nenhum elemento probatório constante nos autos, a não ser com o errôneo uso de inquéritos e processos penais em andamento. Tese acolhida.

12. Da redução da pena de multa. Afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. No caso dos autos, com a devida alteração da dosimetria, a pena de multa deve ser reduzida para 33 (trinta e três) dias-multa. Tese acolhida.

13. Da isenção do pagamento das custas processuais. Quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas. Tese não acolhida.

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

15. Da apelação interposta pelo réu Francisco das Chagas Amorim da Silva. Da aplicação do princípio da insignificância. "O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). 

16. É inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva. Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do apelante, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento. Tese não acolhida.

17. Da absolvição por insuficiência de provas. O exame dos autos, ao contrário do alegado pela defesa, comprova a prática do crime do Furto Qualificado. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelos elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial, vide Auto de apresentação e apreensão, Auto de restituição, Termo de Oitiva do Condutor, Termo de oitiva das testemunhas de condução , Termo de depoimento de testemunha e em juízo, pelos depoimentos.

18. Os fatos narrados nos termos de oitiva na fase inquisitorial corroboram com os trazidos posteriormente pela testemunha em juízo. Tese não acolhida.

19. Da dosimetria da pena. In casu, o trânsito em julgado do crime utilizado na valoração negativa dos antecedentes foi posterior e próxima à ocorrência do delito do presente processo, sendo aquele em 2013 e esse em 2011, não havendo o que se falar de lapso temporal excessivo.

20. Há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, e é cabível a valoração negativa dessa circunstância quando o trânsito em julgado do primeiro crime foi posterior à ocorrência do segundo.

21. A alegação de que “o acusado apresenta personalidade voltada para práticas delituosas” é insuficiente para fundamentar a exasperação da circunstância judicial da personalidade, uma vez que não restou embasada devidamente em nenhum elemento probatório constante nos autos, a não ser com o errôneo uso de inquéritos e processos penais em andamento. Tese parcialmente acolhida.

22. Do regime inicial. Tendo em vista que o magistrado acertadamente valorou de forma negativa os antecedentes do réu e as circunstâncias do crime, segundo entendimento do ministério público, poderá ocasionar a imposição de regime mais gravoso. Tese não acolhida.

23. Da redução da pena de multa. Afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

24. No caso dos autos, com a devida alteração da dosimetria, a pena de multa deve ser reduzida para 42 (quarenta e dois) dias-multa. Tese acolhida.

25. Da isenção do pagamento das custas processuais. Quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas. Tese não acolhida.

26. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito,  NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu ROBERTO DA CRUZ SILVA, para acolher as teses de afastamento da vetorial negativa de personalidade e da redução da pena de multa, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime aberto; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA, para acolher as teses de afastamento da vetorial negativa de personalidade e da redução da pena de multa, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses, em regime semiaberto, tendo em vista possuir circunstâncias judiciais desfavoráveis, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por ROBERTO DA CRUZ SILVA e FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA, qualificados e representados nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que condenou Roberto da Cruz Silva à pena de 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa; e Francisco das Chagas Amorim da Silva à pena de 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, pelo crime de furto qualificado, tipificado no art. 155, §4, IV, do Código Penal Brasileiro. 

Narra a denúncia:

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial n° 1178/2011/13º DP que no dia 13/04/2011, por volta das 03:00 hrs, na rua Quitino Bocaiúva, 2803, Bairro Macaúba, Teresina-PI, os denunciados Roberto da Cruz Silva e Francisco das Chagas Amorim da Silva subtraíram, mediante rompimento da corrente protetora, uma bateria de caminhão marca CRAL da vítima Rômulo de Morais Silva Garcia (Auto de Apreensão e Apresentação e de Restituição fls. 14 e 15). 

Na noite anterior ao dia do fato delituoso, a vítima Rômulo de Morais Silva Garcia chegou em sua residência deixando o veículo de propriedade de Hamilton Gomes Machado, para o qual exerce a atividade de motorista, estacionado em frente a sua residência. 

Aproveitando-se do horário de pouca vigilância da vítima Rômulo de Morais Silva Garcia, os denunciados Roberto da Cruz Silva e Francisco das Chagas Amorim da Silva, aproveitando-se do horário de pouca vigilância, cortaram a corrente protetora do veículo e furtaram a bateria deste, dali saindo com o referido objeto. 

Ocorre que no momento em que os denunciados Roberto da Cruz Silva e Francisco das Chagas Amorim da Silva passavam em frente ao Condomínio Angical, também no Bairro Macaúba, carregando a bateria furtada, foram avistados pelas testemunhas Luis da Silva Oliveira e Carlito Marques de Paiva, vigias do condomínio, que conhecendo o histórico criminoso dos denunciados, acionaram imediatamente a polícia. 

Acionada, a polícia, de posse da descrição dos denunciados Roberto da Cruz Silva e Francisco das Chagas Amorim da Silva, passou a efetuar diligências visando localizá-los o que efetivamente conseguiram levar a cabo momentos depois quando estes se encontravam próximos ao Estádio Albertão, porém já haviam se desfeito do objeto do furto, oportunidade em que deram informações vagas sobre o destino da bateria, tendo então sido conduzidos para reconhecimento pelas testemunhas Luis da Silva Oliveira e Carlito Marques de Paiva, que de pronto os identificaram. 

Reconhecidos, os denunciados Roberto da Cruz Silva e Francisco das Chagas Amorim da Silva confessaram a prática delituosa indicando o local onde se encontrava o caminhão cuja bateria havia subtraído. Cabe ressaltar também, que Roberto da Cruz Silva e Francisco das Chagas Amorim da Silva tem um longo histórico de crimes, sendo conhecidos pelas pessoas da região e pela polícia por suas condutas criminosas. Ficando, portanto, comprovada a autoria e materialidade do crime de furto qualificado. 

Já na Central de Flagrantes, a polícia foi informada via rádio, que a bateria furtada havia sido localizada próximo ao HUT, tendo então sido restituída ao proprietário Hamilton Gomes Machado, não se conseguindo, porém, identificar quem estava na posse da mesma.”

Alega o Representante do Ministério Público de primeiro grau, em razões de apelação de fls. 01/14 (ID 9254309), em síntese, que a sentença deve ser parcialmente reformada, para: a) Aplicar a qualificadora prevista no art. 155, §4, I, do Código Penal; b) Exasperar a pena-base para reconhecer a conduta social dos apelados como desfavorável; e c) Reconhecer a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Em contrarrazões de fls. 01/08 (ID 9254314) e fls. 1/10 (ID 9254318), aduz a Defensoria Pública que a sentença guerreada não deve ser modificada em relação a nenhum dos pontos levantados pelo Ministério Público.

Em suas razões recursais de fls. 01/16 (ID 9254316), o apelante ROBERTO DA CRUZ SILVA recorre da sentença, pleiteando: a) A sua absolvição, dada a incidência do princípio da insignificância; b) A insuficiência de provas de autoria e materialidade; c) O afastamento da vetorial negativa da personalidade; d) A diminuição da pena de dias-multa, que se encontra em desacordo com a sua capacidade econômica; e e) A suspensão das custas processuais.

Por sua vez, a defesa do apelante FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA pleiteia a reforma da sentença condenatória, fls. 01/10 (ID 9254312), requerendo: a) A sua absolvição dada a incidência do princípio da insignificância; b) A insuficiência de provas de autoria e materialidade; c) O afastamento da vetorial negativa dos antecedentes; d) A retirada da vetorial negativa da personalidade; e) A fixação do regime inicial aberto; f) A diminuição de dias-multa, tendo em vista a sua capacidade econômica; e g) a suspensão das custas processuais.

Aduz o ilustre Representante do Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões de fls. 01/23 (ID 9254321) e fls. 01/26 (ID 9254323), que as apelações de Roberto da Cruz Silva e Francisco das Chagas Amorim da Silva não merecem prosperar. 

Em fundamentado parecer (ID 9909404), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Recurso de Apelação do Ministério Público de primeiro grau, bem como pelo conhecimento e improvimento do Recurso de Apelação da Defensoria Pública, com a modificação da sentença guerreada tão somente para aumentar a pena dos apelantes.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

DA APELAÇÃO MINISTERIAL

A) DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

Alega o Representante do Ministério Público de primeiro grau, em síntese, a necessidade de aplicação da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, referente ao rompimento de obstáculo, aduzindo que, mesmo não tendo sido realizada perícia, existem outras provas aptas a demonstrarem a sua incidência, principalmente o depoimento da testemunha de acusação LUIS DA SILVA OLIVEIRA.

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Assim, em regra, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.

Contudo,  o entendimento jurisprudencial, tendo em conta as situações excepcionais, entende que, em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Logo, é possível a substituição de perícia por outros meios probatórios quando (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Nesse viés, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, como no caso dos autos em que foi violada a porta da residência, não sendo razoável a exigência de que a vítima mantenha a cena do crime intacta até o comparecimento da perícia no local, colocando-se em situação de risco" (AgRg no REsp n. 1.492.641/RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015).

Verificada a possibilidade de dispensa de perícia no caso em exame, há que se verificar se existem provas acerca do rompimento do obstáculo. A testemunha de acusação LUIS DA SILVA OLIVEIRA, vigia do Condomínio Angical, onde os apelantes passaram na data do crime, declarou em juízo:

“(…) Olha, eu… tá muito longo é é essa distância aí (período compreendido entre o a audiência e os fatos), mas eu to lembrando que esses … esses elementos (acusados) aí roubaram essa bateria. Aí o pessoal pegaram, chamaram a polícia… o pessoal perguntaram (policiais): cês conhecem eles? (acusados), “rapaz, eles passa aqui na rua diretamente”. “Tem condição de você ir lá na Central pra reconhecer eles?”. Eu não queria ir porque eu sou vigia de um condomínio, aí eu não queria ir. Aí eles (policiais) disse: “rapaz, se vocês não forem, esse cara não vai ser preso”. Aí até que eu cheguei até lá, aí eu fique lá dentro de uma sala que o pessoal me guardaram e... [palavras inaudíveis]. (…) É, eu tava junto com o escrivão, aí chegou um policial, eu não tenho conhecimento, [palavras inaudíveis]. Ele disse: “oh, fica aqui dentro que eu vou trazer eles aqui pra você reconhecer, se é eles”, aí eu reconheci que é eles. (…) Reconheci (ambos os acusados). (…) Não, que eles passaram com a bateria lá na frente do condomínio, de um caminhão que tava ao lado do condomínio, ali naquela rua que fica ali por trás do [palavras inaudíveis], parece que é a [palavras inaudíveis], né? Por lá eu só trabalho, eu moro distante de lá, eu só trabalho, eu não tenho conhecimento. Aí nós vimos eles roubando… aí, o parceiro meu ligou pra Polícia, a Polícia veio e pegou eles. Aí levaram pra Central, aí lá na Central, disseram assim: não, vamos ver se nós consegue essa bateria”. Aí conseguiram. Aí quando eles conseguiram, aí vinheram pegar a gente pra depor pra conhecer os ladrão, os cara lá. (…) Conheci (reconheceu os acusados). (…) Só vi eles passando, com a bateria na mão, os dois… Não vi eles roubando. (…) É… Olha, senhor, é o seguinte, eu não sei precisava, se era tão pesada assim (a bateria), mas como eles era dois, eles iam levando os dois, né? Eles passaram na frente do condomínio levando é… onde eu trabalho, levando essa bateria, os dois iam levando, né? Os dois iam levando, aí o parceiro, que é porteiro, que é o Seu Carlito, tá até o nome dele aqui. Ele ligou pra Polícia, a polícia chegou e pegou os caras, levou. Aí lá na Central fizeram eles ir buscar a bateria. (…) É porque ele (Carlito) achou estranho que eles (acusados) iam passando com a bateria e fica colado a empresa que nós trabalha. Assim como eles podia roubar o caminhão lá, que lá é gradeado, podia roubar nós também, né? Aí ligou pra Polícia. (…) Não, é o seguinte, porque nós trabalha lá, a gente vê tanta gente passando com roubos, aquele negócio todo, mas a gente não tem nada a ver. O negócio é (quando) tem a ver com nós, aí o porteiro foi e ligou, dizendo: oh, acabaram de assaltar a bateria daquele caminhão que tá estacionado ali, rapaz, que coisa. Liga pra Polícia”, aí ele ligou, aí quando o dono, ligou pro dono do caminhão, ligou pra Polícia, a polícia vei, pegou os cara… Aí foi lá até o dono do caminhão, que fica lá vizinho, que é na porta da casa dele, aí levaram eles (acusados), pegaram eles (acusados), imediato, pegaram eles, levaram pra Central e foram (policiais) atrás da bateria, eles encontraram a bateria. Aí disseram assim: “não, tem que pegar esses vigias pra vim depor, porque senão vieram depor aqui esses cara não vão ser preso”. Eu nem queria saber do meu setor de serviço, porque eu não posso sair de onde eu estou trabalho, porque já era a madrugadinha de 3 horas da manhã, eu não posso nem abandonar, mas eu fui lá só pra acusar, eu sem saber de nada, como é que acontece assim. Sem saber de nada, porque eu não gosto de me meter com Justiça, né. Aí disse “não rapaz…”, o cara da bateria [palavra inaudível] “rapaz, se você não for lá na Central, esses cara não vão ser preso, e nós já recuperamo até a bateria já, mas eu quero eles na cadeia, vamo lá”, e eu fui. (…) Não, eu sabia que eles tinham roubado a bateria, que o cara passou aqui com a bateria, aí quando o cara falou “oh rapaz, é fulano, né, roubou a bateria, pois é” (referindo-se aos acusados), foi assim. (se tinha certeza sobre da identidade dos acusados). (…)” - Trecho retirado dos autos.

Conforme exposto no trecho colacionado, percebe-se que a testemunha pilar das razões da apelação ministerial nesta tese não presenciou o cometimento do delito, apenas a passagem dos apelados com o objeto do crime, e em nenhum momento refere-se às correntes supostamente rompidas.

Por sua vez, a testemunha CARLITO MARQUES DE PAIVA alegou não se recordar dos fatos, esclarecendo que realizou cirurgia na região da cabeça e sua memória não se recuperou totalmente. 

Ademais, tanto a vítima quanto os acusados não prestaram depoimento em juízo.

Assim, diante da ausência de perícia, e como não há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, esta não deve ser reconhecida, posto que o rompimento de obstáculo para a consumação da subtração não restou atestada suficientemente, além dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial. 

Corroborando esse entendimento acerca da possibilidade de incidência da qualificadora na ausência de perícia, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, §4º, INCS. I E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP). PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR MEIO DE ROBUSTO COTEÚDO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme consignado no decisum agravado, em situações excepcionais, desde que devidamente comprovada a qualificadora de rompimento de obstáculo, como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial, a dispensar no caso específico a realização de laudo pericial. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 663.991/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 12/5/2022.)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS. PROVA TESTEMUNHAL. AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO EM LOCAL DE CRIME. CONFISSÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. EXAME PERICIAL INDIRETO QUE COMPROVA OCORRÊNCIA DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum monocrático reprochado, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1924257/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Logo, o presente caso não se encaixa nas hipóteses acima previstas, em face da ausência de robusto conjunto probatório em relação à incidência dessa qualificadora, não merecendo prosperar esta tese.

B) DA VETORIAL NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL 

No pedido recursal, o Ministério Público do Estado também alega que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, necessitando a devida exasperação da reprimenda para reconhecer a conduta social dos apelados como desfavoráveis.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

A análise dos autos revela que, na primeira fase da dosimetria da pena, a conduta social não restou desabonada.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador na análise da conduta social dos agentes.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz neutralizou a conduta social dos apelados na seguinte forma:

“> DO RÉU FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA, filho de Maria do Socorro Basílio Abreu (...) CONSIDERANDO que a conduta social do réu não restou desabonada nos autos; (...) > DO RÉU ROBERTO DA CRUZ SILVA, filho de Maria de Fátima da Cruz Silva.  (...)CONSIDERANDO que a conduta social do réu não restou desabonada nos autos;”

O Ministério Público Estadual, por sua vez, argumenta ser tal circunstância desfavorável aos acusados, tendo em vista os “inúmeros feitos criminais movidos contra o Apelado ROBERTO DA CRUZ SILVA pela prática de crimes de furto qualificado”. 

Nesse contexto, ressalta o Parquet trecho do depoimento em juízo da testemunha LUIS DA SILVA OLIVEIRA, que relatou:

“A gente conhece eles, não por nome, conhece eles passando com roubo, com alguma coisa, a gente conhece eles assim, (...) conheço lá só de passagem deles, né? Que eles são...dorme na rua. (…)” - Trecho retirado dos autos.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que os réus não trabalhem, não tenham estudado, sejam usuários de drogas ou temidos na comunidade onde vivem.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta dos réus, rejeito a tese suscitada.

C) DA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS

O Parquet sustenta a impossibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para o apelado ROBERTO DA CRUZ SILVA, aduzindo que o mesmo não preenche os requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal.

Neste aspecto, insta consignar que a pena é a punição imposta ao autor de uma conduta criminosa, visando punir o infrator, prevenir a prática de novos crimes e ressocializar o condenado. Lecionando acerca do conceito de pena, explicita DAMÁSIO E. DE JESUS:

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”

Com o fito de atender a tais finalidades, o Código Penal Brasileiro estabelece três categorias de penas, quais sejam: a) as penas restritivas de liberdade; b) as penas restritivas de direitos;  e c) as penas de multa.

Neste momento, torna-se importante ressaltar que o sistema da aplicação da pena privativa de liberdade sofreu importante reforma com a Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, especialmente no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas PENAS ALTERNATIVAS, tecnicamente conhecidas como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Assim, no sistema jurídico-penal brasileito, as penas restritivas de direito ganharam ênfase, uma vez que  a adoção de medidas que não restrinjam a liberdade do condenado possibilitam o cumprimento da pena com dignidade e a efetiva ressocialização do condenado, sendo de relevante contribuição para o sistema carcerário brasileiro atual.

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo susotranscrito. Vejamos:

 1) pena privativa de liberdade não superior a quatro anos: foi aplicada a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos de reclusão, estando preenchido este requisito;

2) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: no caso dos autos, o crime é furto qualificado, praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa;

3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente: no caso dos autos, a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, existindo a devida valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime, tendo em vista que o furto foi praticado durante o repouso noturno.

Entretanto, considerando que o réu preenche a maioria dos requisitos legais, sendo desfavorável somente em relação às circunstâncias do crime, entende-se ser proporcional e razoável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prezando pela capacidade de sua ressocialização.

DA APELAÇÃO DO RÉU ROBERTO DA CRUZ SILVA

A) DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A defesa técnica sustenta a aplicação do Princípio da Insignificância no caso concreto, uma vez o objeto subtraído “foi devidamente restituído a vítima (auto de restituição – ID 19800257, pág. 22)” e “foi realizado exame merceológico do bem subtraído (Laudo às fls. 35 – ID nº 19800258), no qual foi avaliado no importe de R$450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), valor que não excede metade do salário mínimo vigente, sendo esse o parâmetro do entendimento na jurisprudência dominante no toante a aplicação do princípio da insignificância”.

Os Tribunais Superiores, baseados não só no princípio da insignificância, mas também nos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima – segundo os quais o Direito Penal deve atuar somente nos casos em que a conduta gerar lesão de certa gravidade ao bem jurídico – tem admitido o afastamento da tipicidade material para os delitos de furto. 

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 98.152/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, fixou alguns parâmetros para se aferir o relevo material da tipicidade penal. São eles: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. 

Ocorre que, conforme decidido pelo próprio STF, o "princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). 

In casu, a ofensividade da conduta e a reprovabilidade do comportamento do apelante são notórias, tendo em vista que o mesmo foi condenado pela prática do crime de Furto Qualificado, mediante o concurso de pessoas, e durante o repouso noturno.

Além disso, em consulta ao sistema processual eletrônico, evidencia-se que o réu responde a outros processos criminais, inclusive pela prática de delitos patrimoniais, sendo cediço que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal.

O apelante responde aos Processos Criminais nº 0006233-81.2015.8.18.0140 e 0003579-48.2020.8.18.0140, ambos pelo crime de Furto Qualificado, e aos Processos Criminais nº 0010148-07.2016.8.18.0140, 0006082-13.2018.8.18.0140 e 0830723-61.2020.8.18.0140, pelo crime de furto, com Inquérito Policial em curso no Processo nº 0002886-98.2019.8.18.0140 pela mesma espécie de delito.

Logo, inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do apelante, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignificância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Portanto, não se trata de conduta irrisória ou irrelevante, sendo inviável a aplicação do Princípio da Insignificância.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADMISSIBILIDADE. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONCURSO DE AGENTES. DECISÃO MANTIDA.

1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

 2. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social.

3. Inviável a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade criminosa dos réus, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, pois fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

4. A prática do delito mediante o concurso de agentes demonstra maior reprovabilidade da conduta, inviabilizando a a plicação do princípio da insignificância.

5. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 654.672/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO.FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO PELA RECIDIVA NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGADA IRRELEVÂNCIA DOS BENS FURTADOS. CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA EM SENTIDO CONTRÁRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A prisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o Magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

2. In casu, o decreto prisional tem lastro no fundado risco de reiteração criminosa, pois o Agravante "ostenta anotações pela prática de atos infracionais e responde a outros três processos - um dos quais com condenação em primeiro grau - pela suposta prática do mesmo delito".

3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 136.331/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

4. De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignifícância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

5. Para desconstituir a convicção da instância ordinária de que "os bens subtraídos possuem valor econômico expressivo", imprescindível promover a incursão fático-probatória dos autos, providência inviável no estreito e célere rito do habeas corpus.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 693.452/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, não prospera esta tese.

B) DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O apelante pleiteia a tese da insuficiência de provas demonstradas em juízo aptas à confirmação de autoria e materialidade.

O exame dos autos, ao contrário do alegado pela defesa, comprova a prática do crime do Furto Qualificado. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelos elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial, vide Auto de apresentação e apreensão, Auto de restituição, Termo de Oitiva do Condutor, Termo de oitiva das testemunhas de condução , Termo de depoimento de testemunha e em juízo, pelos depoimentos.

Quanto aos depoimentos colhidos nos autos, a testemunha LUIS DA SILVA OLIVEIRA, vigia do Condomínio Angical, onde o apelante passou na data do crime, declarou em juízo:

“(…) Olha, eu… tá muito longo é é essa distância aí (período compreendido entre o a audiência e os fatos), mas eu to lembrando que esses … esses elementos (acusados) aí roubaram essa bateria. Aí o pessoal pegaram, chamaram a polícia… o pessoal perguntaram (policiais): cês conhecem eles? (acusados), “rapaz, eles passa aqui na rua diretamente”. “Tem condição de você ir lá na Central pra reconhecer eles?”. Eu não queria ir porque eu sou vigia de um condomínio, aí eu não queria ir. Aí eles (policiais) disse: “rapaz, se vocês não forem, esse cara não vai ser preso”. Aí até que eu cheguei até lá, aí eu fique lá dentro de uma sala que o pessoal me guardaram e... [palavras inaudíveis]. (…) É, eu tava junto com o escrivão, aí chegou um policial, eu não tenho conhecimento, [palavras inaudíveis]. Ele disse: “oh, fica aqui dentro que eu vou trazer eles aqui pra você reconhecer, se é eles”, aí eu reconheci que é eles. (…) Reconheci (ambos os acusados). (…) Não, que eles passaram com a bateria lá na frente do condomínio, de um caminhão que tava ao lado do condomínio, ali naquela rua que fica ali por trás do [palavras inaudíveis], parece que é a [palavras inaudíveis], né? Por lá eu só trabalho, eu moro distante de lá, eu só trabalho, eu não tenho conhecimento. Aí nós vimos eles roubando… aí, o parceiro meu ligou pra Polícia, a Polícia veio e pegou eles. Aí levaram pra Central, aí lá na Central, disseram assim: não, vamos ver se nós consegue essa bateria”. Aí conseguiram. Aí quando eles conseguiram, aí vinheram pegar a gente pra depor pra conhecer os ladrão, os cara lá. (…) Conheci (reconheceu os acusados). (...) Não sei de apelidos deles, só sei que chamam ele de Roberto. (…) Não, de nome eu conheci só o Roberto, que eu sei que o nome dele é Roberto, eu nem sabia que esse outro que acompanhava ele tinha esse nome que tá aqui, num sei o nome dele. (...) Sim, aí trouxeram, “você reconhece que é esses caras aqui?”. Eu tava vendo eles, mas dizendo o delegado lá: “oh, eles não tão lhe vendo, aqui só você vai dizer se é esses aqui mesmo”, “rapaz, é” (reconheceu os acusados). (...)”

A vítima e os acusados não prestaram depoimento em juízo, todavia, RÔMULO DE MORAES SILVA GARCIA, motorista do caminhão, declarou na fase inquisitorial:

“QUE por volta das 03:00hs da manhã de hoje, foi surpreendido com a presença dos policiais em sua casa, dando ciência de que a bateria do veículo Caminhão Mercedes de propriedade do Sr. HAMILTON GOMES MACHADO, sendo motorista há um ano, havia sido furtada; QUE os indivíduos autores do furto cortaram a corrente do veículo e subtraíram a bateria; QUE conhece o indivíduo ROBERTO, todos os dias o mesmo passa na rua pretextando limpar mato, mas agora sabe ser para furtar.”

Também no Inquérito Policial, CARLITO MARQUES DE PAIVA, porteiro do Condomínio Angical, citado no testemunho de LUIS DA SILVA OLIVEIRA, declarou:

“Que no dia 13/04/2011, estava de plantão na portaria do Condomínio Residencial Angical, Que sempre por voltas de 1 hora, sai da portaria, na companhia do outro porteiro, de nome LUIS, e realizam uma ronda por entre os apartamentos, Que, por volta das 2 horas, avistaram dois indivíduos próximos a uma grade, que cerca o condomínio, querendo entrar no mesmo, Que conseguiu reconheceu um deles, como sendo ROBERTO, que sempre costuma ficar rondando, de madrugada pela região, fazendo arrombamentos e furtos, Que os elementos ao avistarem o depoente e seu colega de trabalho, saíram do local, Que pouco tempo depois, quando já tinha retornado para a portaria, viu os mesmos indivíduos passando pela rua, levando uma bateria de caminhão, Que logo entraram em contato com a Polícia Militar, Que quando os policias chegaram ao local, informaram o ocorrido, descrevendo os meliantes e para onde tinha se dirigido, Que depois de sairem em diligência os polícia retornaram com os suspeitos já detidos, Que o outro porteiro, LUIS, acompanhou as policiais até a Central de Flagrante (...)”

Os policiais militares que conduziram o acusado à Central de Flagrantes, declararam, em juízo, que não se recordam do fato, por conta do contato corriqueiro com casos semelhantes no exercício de suas funções, porém, os fatos narrados em seus termos de oitiva na fase inquisitorial corroboram com os trazidos posteriormente pela testemunha em audiência, como bem fundamentado na sentença do juiz a quo:

“(...) Noutra banda, analisando o acervo probatório, verifica-se que apesar dos policiais militares, em seus depoimentos em juízo, não recordarem dos detalhes do ocorrido, em razão da quantidade de situações semelhantes que vivenciam no exercício de sua profissão; e ainda em decorrência do lapso temporal e da falha da memória humana; na fase de inquérito policial, tais testemunhas, em seus depoimentos, foram eloquentes em narrar a situação do crime e identificar os acusados como sendo os autores do delito. É sabido que é vedada a condenação lastreada unicamente nas provas colhidas na fase inquisitorial, contudo tais provas serão admitidas quando estas forem corroboradas por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. Portanto, no caso em tela, as provas colhidas na fase inquisitorial, somadas à prova produzida em juízo, especialmente o depoimento da testemunha de acusação Luis da Silva Oliveira, são elementos aptos para um decreto condenatório. Além disso, a defesa não trouxe aos autos elementos que eximissem os denunciados da culpa.”

Portanto, a pretensão do apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório.

C) DA DOSIMETRIA DA PENA - AFASTAMENTO DA VETORIAL NEGATIVA DA PERSONALIDADE

O apelante requer a reforma da decisão vergastada, para que seja reanalisada a primeira fase da dosimetria do crime de Furto Qualificado, mais especificamente a valoração da circunstância judicial da personalidade, por conta do uso de inquéritos policiais e processos criminais em andamento pelo juiz a quo na fundamentação.

Nesse aspecto, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (um sexto) (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. 

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pelo magistrado como juízo valorativo negativo da circunstância judicial da personalidade.

PERSONALIDADE DO AGENTE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Ora,  inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 444 do STJ.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que a alegação de que “o acusado apresenta personalidade voltada para práticas delituosas” é insuficiente para fundamentar a exasperação requerida, uma vez que não restou embasada devidamente em nenhum elemento probatório constante nos autos, a não ser com o errôneo uso de inquéritos e processos penais em andamento.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade do réu, afasto a valoração negativa desta circunstância.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado a quo utilizou a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima cominadas em abstrato por circunstância judicial para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, tendo em vista que apenas uma circunstância judicial é desfavorável ao réu, qual seja, as circunstâncias do crime, passa-se ao novo cálculo da pena.

PRIMEIRA FASE: Considerando que somente a circunstância judicial das circunstâncias do crime foram desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base do acusado, nesta fase, acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão. (08 anos - 02 anos = 06 anos; 1/8 x 6 anos = 09 meses; 09 meses x 01 circunstância = 09 meses; 02 anos + 09 meses = 02 anos e 09 meses de reclusão.)

SEGUNDA FASE: Inexistentes agravantes e atenuantes. Mantenho a pena em 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão nessa fase intermediária.

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de diminuição de pena. Mantenho a pena em 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, tornando-a definitiva.

D) DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 97 (noventa e sete) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

No caso dos autos, com a devida alteração da dosimetria, a pena de multa deve ser reduzida para 33 (trinta e três) dias-multa.

Portanto, acolho esta tese.

E) DA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

Argumenta a defesa que, estando o apelante assistido pela Defensoria Pública, presume-se sua hipossuficiência, razão pela qual este faz jus à isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

 

DA APELAÇÃO DO RÉU FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA

A) DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A defesa técnica sustenta a aplicação do Princípio da Insignificância no caso concreto, uma vez o objeto subtraído “foi devidamente restituído a vítima (auto de restituição – ID 19800257, pág. 22)” e “foi realizado exame merceológico do bem subtraído (Laudo às fls. 35 – ID nº 19800258), no qual foi avaliado no importe de R$450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), valor que não excede metade do salário mínimo vigente, sendo esse o parâmetro do entendimento na jurisprudência dominante no toante a aplicação do princípio da insignificância”.

Os Tribunais Superiores, baseados não só no princípio da insignificância, mas também nos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima – segundo os quais o Direito Penal deve atuar somente nos casos em que a conduta gerar lesão de certa gravidade ao bem jurídico – tem admitido o afastamento da tipicidade material para os delitos de furto. 

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 98.152/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, fixou alguns parâmetros para se aferir o relevo material da tipicidade penal. São eles: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. 

Ocorre que, conforme decidido pelo próprio STF, o "princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). 

In casu, a ofensividade da conduta e a reprovabilidade do comportamento do apelante são notórias, tendo em vista que o mesmo foi condenado pela prática do crime de Furto Qualificado, mediante o concurso de pessoas, e durante o repouso noturno.

Além disso, em consulta ao sistema processual eletrônico, evidencia-se que o réu responde a outros processos criminais, inclusive pela prática de delitos patrimoniais, sendo cediço que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal.

O apelante foi condenado com trânsito em julgado em 09 de abril de 2013 nos autos do Processo nº 0016989-67.2006.8.18.0140, porém não iniciou o cumprimento da pena, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão executória em 30/11/2021.

Ademais, responde ao Processo Criminal nº 0002464- 90.2000.8.18.0140, pelo crime de homicídio, e ao nº 0028044-10.2009.8.18.0140, pelo crime de Furto Qualificado.

Logo, inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do apelante, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignificância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Portanto, não se trata de conduta irrisória ou irrelevante, sendo inviável a aplicação do Princípio da Insignificância.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADMISSIBILIDADE. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONCURSO DE AGENTES. DECISÃO MANTIDA.

1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

 2. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social.

3. Inviável a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade criminosa dos réus, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, pois fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

4. A prática do delito mediante o concurso de agentes demonstra maior reprovabilidade da conduta, inviabilizando a a plicação do princípio da insignificância.

5. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 654.672/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO.FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO PELA RECIDIVA NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGADA IRRELEVÂNCIA DOS BENS FURTADOS. CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA EM SENTIDO CONTRÁRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A prisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o Magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

2. In casu, o decreto prisional tem lastro no fundado risco de reiteração criminosa, pois o Agravante "ostenta anotações pela prática de atos infracionais e responde a outros três processos - um dos quais com condenação em primeiro grau - pela suposta prática do mesmo delito".

3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 136.331/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

4. De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignifícância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

5. Para desconstituir a convicção da instância ordinária de que "os bens subtraídos possuem valor econômico expressivo", imprescindível promover a incursão fático-probatória dos autos, providência inviável no estreito e célere rito do habeas corpus.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 693.452/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, não prospera esta tese.

B) DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O apelante pleiteia a tese da insuficiência de provas demonstradas em juízo aptas à confirmação de autoria e materialidade.

O exame dos autos, ao contrário do alegado pela defesa, comprova a prática do crime do Furto Qualificado. A autoria e materialidade do crime estão evidenciadas pelos elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial, vide Auto de apresentação e apreensão, Auto de restituição, Termo de Oitiva do Condutor, Termo de oitiva das testemunhas de condução , Termo de depoimento de testemunha e em juízo, pelos depoimentos.

Quanto aos depoimentos colhidos nos autos, a testemunha LUIS DA SILVA OLIVEIRA, vigia do Condomínio Angical, onde o apelante passou na data do crime, declarou em juízo:

“(…) Olha, eu… tá muito longo é é essa distância aí (período compreendido entre o a audiência e os fatos), mas eu to lembrando que esses … esses elementos (acusados) aí roubaram essa bateria. Aí o pessoal pegaram, chamaram a polícia… o pessoal perguntaram (policiais): cês conhecem eles? (acusados), “rapaz, eles passa aqui na rua diretamente”. “Tem condição de você ir lá na Central pra reconhecer eles?”. Eu não queria ir porque eu sou vigia de um condomínio, aí eu não queria ir. Aí eles (policiais) disse: “rapaz, se vocês não forem, esse cara não vai ser preso”. Aí até que eu cheguei até lá, aí eu fique lá dentro de uma sala que o pessoal me guardaram e... [palavras inaudíveis]. (…) É, eu tava junto com o escrivão, aí chegou um policial, eu não tenho conhecimento, [palavras inaudíveis]. Ele disse: “oh, fica aqui dentro que eu vou trazer eles aqui pra você reconhecer, se é eles”, aí eu reconheci que é eles. (…) Reconheci (ambos os acusados). (…) Não, que eles passaram com a bateria lá na frente do condomínio, de um caminhão que tava ao lado do condomínio, ali naquela rua que fica ali por trás do [palavras inaudíveis], parece que é a [palavras inaudíveis], né? Por lá eu só trabalho, eu moro distante de lá, eu só trabalho, eu não tenho conhecimento. Aí nós vimos eles roubando… aí, o parceiro meu ligou pra Polícia, a Polícia veio e pegou eles. Aí levaram pra Central, aí lá na Central, disseram assim: não, vamos ver se nós consegue essa bateria”. Aí conseguiram. Aí quando eles conseguiram, aí vinheram pegar a gente pra depor pra conhecer os ladrão, os cara lá. (…) Conheci (reconheceu os acusados). (...) Não sei de apelidos deles, só sei que chamam ele de Roberto. (…) Não, de nome eu conheci só o Roberto, que eu sei que o nome dele é Roberto, eu nem sabia que esse outro que acompanhava ele tinha esse nome que tá aqui, num sei o nome dele. (...) Sim, aí trouxeram, “você reconhece que é esses caras aqui?”. Eu tava vendo eles, mas dizendo o delegado lá: “oh, eles não tão lhe vendo, aqui só você vai dizer se é esses aqui mesmo”, “rapaz, é” (reconheceu os acusados). (...)”

A vítima e os acusados não prestaram depoimento em juízo, todavia, RÔMULO DE MORAES SILVA GARCIA, motorista do caminhão, declarou na fase inquisitorial:

“QUE por volta das 03:00hs da manhã de hoje, foi surpreendido com a presença dos policiais em sua casa, dando ciência de que a bateria do veículo Caminhão Mercedes de propriedade do Sr. HAMILTON GOMES MACHADO, sendo motorista há um ano, havia sido furtada; QUE os indivíduos autores do furto cortaram a corrente do veículo e subtraíram a bateria; QUE conhece o indivíduo ROBERTO, todos os dias o mesmo passa na rua pretextando limpar mato, mas agora sabe ser para furtar.”

Também no Inquérito Policial, CARLITO MARQUES DE PAIVA, porteiro do Condomínio Angical, citado no testemunho de LUIS DA SILVA OLIVEIRA, declarou:

“Que no dia 13/04/2011, estava de plantão na portaria do Condomínio Residencial Angical, Que sempre por voltas de 1 hora, sai da portaria, na companhia do outro porteiro, de nome LUIS, e realizam uma ronda por entre os apartamentos, Que, por volta das 2 horas, avistaram dois indivíduos próximos a uma grade, que cerca o condomínio, querendo entrar no mesmo, Que conseguiu reconheceu um deles, como sendo ROBERTO, que sempre costuma ficar rondando, de madrugada pela região, fazendo arrombamentos e furtos, Que os elementos ao avistarem o depoente e seu colega de trabalho, saíram do local, Que pouco tempo depois, quando já tinha retornado para a portaria, viu os mesmos indivíduos passando pela rua, levando uma bateria de caminhão, Que logo entraram em contato com a Polícia Militar, Que quando os policias chegaram ao local, informaram o ocorrido, descrevendo os meliantes e para onde tinha se dirigido, Que depois de sairem em diligência os polícia retornaram com os suspeitos já detidos, Que o outro porteiro, LUIS, acompanhou as policiais até a Central de Flagrante (...)”

Os policiais militares que conduziram o acusado à Central de Flagrantes, declararam em juízo que não se recordam do fato, por conta do contato corriqueiro com casos semelhantes no exercício de suas funções, porém, os fatos narrados em seus termos de oitiva na fase inquisitorial corroboram com os trazidos posteriormente pela testemunha em audiência, como bem fundamentado na sentença do juiz a quo:

“(...) Noutra banda, analisando o acervo probatório, verifica-se que apesar dos policiais militares, em seus depoimentos em juízo, não recordarem dos detalhes do ocorrido, em razão da quantidade de situações semelhantes que vivenciam no exercício de sua profissão; e ainda em decorrência do lapso temporal e da falha da memória humana; na fase de inquérito policial, tais testemunhas, em seus depoimentos, foram eloquentes em narrar a situação do crime e identificar os acusados como sendo os autores do delito. É sabido que é vedada a condenação lastreada unicamente nas provas colhidas na fase inquisitorial, contudo tais provas serão admitidas quando estas forem corroboradas por outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. Portanto, no caso em tela, as provas colhidas na fase inquisitorial, somadas à prova produzida em juízo, especialmente o depoimento da testemunha de acusação Luis da Silva Oliveira, são elementos aptos para um decreto condenatório. Além disso, a defesa não trouxe aos autos elementos que eximissem os denunciados da culpa.”

Portanto, a pretensão do apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório.

C) DA DOSIMETRIA DA PENA - AFASTAMENTO DAs VETORIAIS NEGATIVAS DOS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE

O apelante requer a reforma da decisão vergastada, para que seja reanalisada a primeira fase da dosimetria do crime de Furto Qualificado, mais especificamente a valoração das circunstâncias judiciais dos antecedentes e da personalidade.

Nesse aspecto, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (um sexto) (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. 

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pelo magistrado como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais dos antecedentes e da personalidade.

ANTECEDENTES: O magistrado valorou negativamente esta circunstância para réu com base na existência de condenação do mesmo nos autos do Processo n° 0016989-67.2006.8.18.0140, com trânsito em julgado em 09/04/2013. Conforme expresso na sentença, “(...) Essa condenação foi considerada como circunstância judicial porque, apesar de nunca ter se iniciado o cumprimento da pena, a mesma restou prejudicada tendo em vista o reconhecimento da prescrição da pretensão executória em 30/11/2021”.  

In casu, o trânsito em julgado do crime utilizado na valoração negativa dos antecedentes foi posterior e próxima à ocorrência do delito do presente processo, sendo aquele em 2013 e esse em 2011, não havendo o que se falar de lapso temporal excessivo.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, e é cabível a valoração negativa dessa circunstância quando o trânsito em julgado do primeiro crime foi posterior à ocorrência do segundo, conforme exposto no seguinte precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. OPERAÇÃO COMBOIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONTRABANDO CIGARROS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. PROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59 do CP. Precedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso. Assim, quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito.

3. In casu, não obstante a falta de informações referentes ao momento da extinção da pena no acórdão recorrido, não se verifica o incremento desarrazoado da pena-base pelos maus antecedentes, uma vez que a condenação anterior transitou em julgado no dia 9/5/2018 e o crime descrito na denúncia foi praticado entre os meses de junho de 2015 e março de 2016, ou seja, antes do trânsito em julgado, podendo com clareza ser utilizada na valoração dos antecedentes na pena do recorrente.

4. Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).

5. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

6. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes.

7. No caso concreto, tendo em vista os maus antecedentes (1 condenação transitada em julgado) e o desvalor das circunstâncias do crime, não há qualquer ilegalidade na fixação da pena-base em 6 meses acima do mínimo legal, até por que, para cada vetorial negativa, fora utilizado o aumento de menos de 1/6, o que se mostra razoável e proporcional, até benéfico ao acusado.

8. Agravo regimental não provido.

 

(AgRg no AREsp n. 2.115.624/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Logo, MANTENHO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE DO AGENTE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Ora,  inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 444 do STJ.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que a alegação de que “o acusado apresenta personalidade voltada para práticas delituosas” é insuficiente para fundamentar a exasperação requerida, uma vez que não restou embasada devidamente em nenhum elemento probatório constante nos autos, a não ser com o errôneo uso de inquéritos e processos penais em andamento.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado a quo utilizou a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima cominadas em abstrato por circunstância judicial para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, tendo em vista que prevalecem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, quais sejam, os antecedentes e as circunstâncias do crime, passa-se ao novo cálculo da pena.

PRIMEIRA FASE: Considerando que as circunstâncias judiciais dos antecedentes e das circunstâncias do crime foram desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base do acusado, nesta fase, acima do mínimo legal, em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.(08 anos - 02 anos = 06 anos; 1/8 x 6 anos = 09 meses; 09 meses x 02 circunstâncias = 01 ano e 06 meses; 02 anos + 01 ano e 06 meses = 03 anos e 06 meses de reclusão.)

SEGUNDA FASE: Inexistentes agravantes e atenuantes. Mantenho a pena em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, nesta fase intermediária. .

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de diminuição de pena. Mantenho a pena em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, tornando-a definitiva.

D) DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

O apelante aduz que foi fixado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o que faria jus, sobrelevando que foi valorada negativamente, de forma errônea, a sua personalidade, os antecedentes.

Como exposto anteriormente, entendo que a valoração negativa da personalidade do réu merece ser afastada, porém, os maus antecedentes foram valorados corretamente pelo juiz a quo, bem como as circunstâncias do crime, que não foram pleiteadas pelo apelante.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que estabelece o seu regime inicial de pena.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Sedimentado este entendimento, há que se analisar o caso concreto. Com as devidas mudanças, o acusado foi condenado à pena de 3 anos e 3 meses, o que poderia implicar na fixação do regime aberto, com base no quantum da pena aplicada.

Todavia, o artigo 33, § 3º, do Código Penal estabelece que o regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Assim, tendo em vista que o magistrado acertadamente valorou de forma negativa os antecedentes do réu e as circunstâncias do crime, segundo entendimento do ministério público, poderá ocasionar a imposição de regime mais gravoso.

Nesse viés, no caso dos autos, observa-se que apesar do apelante se encaixar na hipótese de “não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”, possui duas circunstâncias judiciais negativas, sendo válido o entendimento do magistrado de ser necessário aplicar regime mais gravoso.

Logo, rejeito esta tese.

E) DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 114 (cento e quatorze) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

No caso dos autos, com a devida alteração da dosimetria, a pena de multa deve ser reduzida para 42 (quarenta e dois) dias-multa.

Portanto, acolho esta tese.

F) DA SUSPENSÃO/ISENÇÃO PAGAMENTO DE CUSTAS

Argumenta a defesa que, estando o apelante assistido pela Defensoria Pública, presume-se a hipossuficiência, razão pela qual este faz jus à isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial; DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu ROBERTO DA CRUZ SILVA, para acolher as teses de afastamento da vetorial negativa de personalidade e da redução da pena de multa, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime aberto; e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu FRANCISCO DAS CHAGAS AMORIM DA SILVA, para acolher as teses de afastamento da vetorial negativa de personalidade e da redução da pena de multa, fixando a pena definitiva  em 3 (três) anos e 6 (seis) meses, em regime semiaberto, tendo em vista possuir circunstâncias judiciais desfavoráveis, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 27/03/2023