PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. AGÊNCIA DE PUBLICIDADE. NOTAS FISCAIS. REMUNERAÇÃO DA AGÊNCIA. SERVIÇOS DE TERCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços devido pela agência de publicidade demandante não é composta pelos valores correspondentes a serviços prestados por terceiros e que a eles devem ser repassados, sendo integrada somente pelo valor concernente às receitas próprias decorrentes dos serviços efetivamente realizados pela agência a seus clientes. 2. Assim, o Imposto Sobre Serviços não deve incidir sobre o valor total das notas fiscais, quando estas, como no presente caso, fazem referência a valores atinentes a serviços prestados por terceiros, devendo a exação tributária circunscrever-se, como referido, aos valores que realmente correspondem à remuneração própria da agência. 3. Constatada a existência de proveito econômico mensurável, o valor da causa não pode constituir a base de cálculo para o dimensionamento dos honorários sucumbenciais, impondo-se a fixação da verba honorária a ser paga pelo ente público municipal em percentual sobre o valor do proveito econômico alcançado pela demandante, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil. 4. Apelações conhecidas, dando-se provimento apenas ao recurso interposto pela pessoa jurídica contribuinte, para reformar em parte a sentença, e determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, restando improvida a apelação interposta pelo ente público municipal. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0007319-29.2011.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 01/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0007319-29.2011.8.18.0140

APELANTE: PLUG PROPAGANDA & MARKETING LTDA - EPP

Advogado(s) do reclamante: FABIO RENATO BOMFIM VELOSO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FABIO RENATO BOMFIM VELOSO

APELADO: MUNICIPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. AGÊNCIA DE PUBLICIDADE. NOTAS FISCAIS. REMUNERAÇÃO DA AGÊNCIA. SERVIÇOS DE TERCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços devido pela agência de publicidade demandante não é composta pelos valores correspondentes a serviços prestados por terceiros e que a eles devem ser repassados, sendo integrada somente pelo valor concernente às receitas próprias decorrentes dos serviços efetivamente realizados pela agência a seus clientes. 2. Assim, o Imposto Sobre Serviços não deve incidir sobre o valor total das notas fiscais, quando estas, como no presente caso, fazem referência a valores atinentes a serviços prestados por terceiros, devendo a exação tributária circunscrever-se, como referido, aos valores que realmente correspondem à remuneração própria da agência. 3. Constatada a existência de proveito econômico mensurável, o valor da causa não pode constituir a base de cálculo para o dimensionamento dos honorários sucumbenciais, impondo-se a fixação da verba honorária a ser paga pelo ente público municipal em percentual sobre o valor do proveito econômico alcançado pela demandante, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil. 4. Apelações conhecidas, dando-se provimento apenas ao recurso interposto pela pessoa jurídica contribuinte, para reformar em parte a sentença, e determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, restando improvida a apelação interposta pelo ente público municipal. 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DE TERESINA e PLUG PROPAGANDA E MARKETING LTDA – EPP, contra a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada pela primeira recorrente.

A sentença recorrida julgou procedente a ação para anular o lançamento constante do Auto de Infração nº 043.32763/2007, restando confirmada a antecipação de tutela anteriormente concedida.

Em suas razões recursais, alegou o MUNICÍPIO DE TERESINA, em síntese, que: a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado, sem deduções, porquanto o lucro obtido pela prestadora do serviço é calculado sobre a totalidade do valor apresentado na nota fiscal, abrangendo custos, lucros e despesas; em conformidade com a legislação de regência, inexiste a possibilidade de dedução quanto aos serviços de propaganda e publicidade prestados por terceiros; competia à apelada ter demonstrado para o Fisco Municipal que não obteve qualquer lucro com a intermediação de contratação de pessoal terceirizado, em cumprimento dos serviços de publicidade encomendados por seus clientes; como a apelada emitiu nota fiscal sobre a totalidade das despesas, mas recolheu o imposto somente sobre parte da receita, revela-se correta a postura da Fazenda Municipal em autuá-la pela diferença de recolhimento do imposto; não foram violados os princípios da capacidade contributiva e do não-confisco; é descabida a alegativa de que ocorrera dupla tributação. Diante do que expôs, requereu o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença.

Em suas contrarrazões, PLUG PROPAGANDA E MARKETING LTDA – EPP refutou a argumentação aduzida pelo ente público apelante, e requereu o desprovimento do recurso, para que seja mantida a sentença.

Em suas razões recursais, PLUG PROPAGANDA E MARKETING LTDA – EPP, alegou, em síntese, que: diferentemente do que fora fixado na sentença recorrida, a condenação em honorários advocatícios deve levar em conta o proveito econômico obtido pela autora, ou seja, o valor que deixou de pagar, concernente às diferenças quanto ao recolhimento de ISSQN dos exercícios de 2004, 2005 e 2006, cujo débito era no valor de R$ 137.941,34 em 04/09/2007. Diante do que expôs, requereu o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, de modo que os honorários advocatícios sejam estabelecidos em percentual a ser fixado por este Tribunal, observando o proveito econômico obtido pela parte autora.

Por seu turno, o MUNICÍPIO DE TERESINA peticionou aduzindo que suas contrarrazões são remissivas à contestação e ao recurso de apelação que interpusera.

O Ministério Público Superior deixou de apresentar parecer quanto ao mérito recursal, por não vislumbrar a presença de interesse público que o justificasse.

É o relato do necessário.

 

VOTO

 

I – EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DAS APELAÇÕES

 

De início, conheço das apelações, em razão do integral cumprimentos dos requisitos de admissibilidade.

 

II – EXAME DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE TERESINA

 

Como relatado, pretende o Município de Teresina ver reformada a sentença que julgou procedente a ação para anular o lançamento tributário constante do Auto de Infração nº 043.32763/2007, restando confirmada a antecipação de tutela anteriormente concedida. Para tanto, alegou, em síntese, que: a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado, sem deduções, porquanto o lucro obtido pela prestadora do serviço é calculado sobre a totalidade do valor apresentado na nota fiscal, abrangendo custos, lucros e despesas; em conformidade com a legislação de regência, inexiste a possibilidade de dedução quanto aos serviços de propaganda e publicidade prestados por terceiros; competia à apelada ter demonstrado para o Fisco Municipal que não obteve qualquer lucro com a intermediação de contratação de pessoal terceirizado, em cumprimento dos serviços de publicidade encomendados por seus clientes; como a apelada emitiu nota fiscal sobre a totalidade das despesas, mas recolheu o imposto somente sobre parte da receita, revela-se correta a postura da Fazenda Municipal em autuá-la pela diferença de recolhimento do imposto; não foram violados os princípios da capacidade contributiva e do não-confisco; é descabida a alegativa de que ocorrera dupla tributação.

Consoante restará doravante demonstrado, a irresignação do ente municipal não merece prosperar.

Com efeito, como bem reconhecido pelo juízo de origem, a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços devido pela agência de publicidade demandante não é composta pelos valores correspondentes a serviços prestados por terceiros e que a eles devem ser repassados, sendo integrada somente pelo valor concernente às receitas próprias decorrentes dos serviços efetivamente realizados pela agência a seus clientes.

Assim, o Imposto Sobre Serviços não deve incidir sobre o valor total das notas fiscais, quando estas, como no presente caso, fazem referência a valores atinentes a serviços prestados por terceiros, devendo a exação tributária circunscrever-se, como referido, aos valores que realmente correspondem à remuneração própria da agência.

Não tem sido outro o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante dimana da leitura da ementa a seguir transcrita:

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SERVIÇO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DA NOTA FISCAL, A QUAL INCLUI SERVIÇOS QUE SÃO PRESTADOS POR TERCEIROS. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM MEDIANTE ANÁLISE DO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA EXCEPCIONAL. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Discute-se nos autos se a base de cálculo do ISSQN sobre os serviços de propaganda e publicidade inclui ou não os valores reembolsados a terceiros a título de impressão e produção de materiais de divulgação. 2. Segundo disposto nos arts. 1o. e 7o. da LC 116/2003, o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, sendo a base de cálculo o preço do serviço, o qual, à luz dos princípios da capacidade contributiva, da legalidade e da justiça tributária, deve estar vinculado ao ganho financeiro proporcionado pelo serviço prestado. Precedente: REsp. 1.584.736/SE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 28.2.2018. 3. Assim, considerando que o fato gerador do ISS é o serviço prestado e concluindo o Tribunal estadual que o valor total da nota fiscal inclui serviços não prestados pela empresa ora recorrida, mas sim por terceiros, não advindo o lucro auferido pela empresa dos serviços prestados por estes terceiros, rever tal assertiva implica o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial. 4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 562.665/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/6/2019, DJe de 13/6/2019.)

 

Neste sentido também se revela a jurisprudência dos Tribunais Estaduais: 

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA - BASE DE CÁLCULO - LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 - PREÇO DO SERVIÇO - HONORÁRIOS DA EMPRESA - VALORES DESTINADOS A PAGAMENTO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS - INCLUSÃO INDEVIDA. - A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço. (artigo 7º da Lei Complementar n. 116/2003). - O exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda encontra-se regulamentado pela Lei 4.680/65 e, dentre os serviços prestados pelas agências, está o de distribuição de propaganda a veículos de comunicação (rádio, televisão, jornais e revistas), por meio de contratação, por conta e ordem dos clientes anunciantes. - O ISSQN não pode incidir sobre o serviço de divulgação, na medida em que é executado por terceiro, devendo integrar sua base de cálculo somente os serviços realizados pela agência de publicidade.  (TJMG -  Remessa Necessária-Cv 1.0105.13.028454-7/001, Relator(a): Des.(a) Alice Birchal , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/10/2017, publicação da súmula em 10/10/2017)

 

APELAÇÃO CIVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. REEXAME NECESSÁRIO. ISSQN. AGENCIA DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA. SERVIÇO DE AGENCIAMENTO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. VALORES REPASSADOS A TERCEIROS. INCABÍVEL A BITRIBUTAÇÃO. I. O mandado de segurança é a via adequada para amparar direito líquido e certo. No caso dos autos, não há necessidade de dilação probatória, que seria a única questão que levaria à conclusão da impossibilidade da utilização do mandamus. II. Tendo em vista a atividade desenvolvida pela agência em questão se enquadrar nos itens 10.8 e 17.06 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, a incidência do ISS mostra-se incontroversa. Há de se considerar, portanto, que segundo o artigo 7º da Lei Complementar 116/03, bem como o artigo 18 da LC 07/73, a base de calculo do ISS é o preço do serviço. III. Assim sendo, em se tratando de serviço de agenciamento, não pode o Fisco exigir o ISS tendo como base de cálculo o preço total do serviço, mas apenas o custo do agenciamento, ou seja, o que efetivamente a empresa agenciadora irá receber, sem abranger outras parcelas que ingressam em seu caixa e são repassadas a terceiros, ou seja, que apenas circulam pela contabilidade da empresa. PRELIMINAR REJEITADA. APELO NEGADO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70071945752, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 26-01-2017)

 

III – EXAME DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR PLUG PROPAGANDA E MARKETING LTDA – EPP

 

Como relatado, pretende a sociedade demandante ver reformada a sentença para que os honorários advocatícios sejam fixados levando em conta o proveito econômico obtido, ou seja, o valor que deixou de pagar, concernente às diferenças quanto ao recolhimento de Imposto Sobre Serviços dos exercícios de 2004, 2005 e 2006, cujo débito se apresentava no importe de R$ 137.941,34 (cento e trinta e sete mil novecentos e quarenta e um reais e trinta e quatro centavos) em 04/09/2007.

Enuncio, desde logo, que o inconformismo da apelante merece prosperar.

Realmente, como a sentença de origem julgou procedente a ação, anulando o lançamento constante do auto de infração nº 043.32763/2007, que indicava como valor a ser pago a quantia de R$ 137.941,34 (cento e trinta e sete mil novecentos e quarenta e um reais e trinta e quatro centavos), percebe-se a existência, evidentemente, de proveito econômico mensurável. Desse modo, o valor da causa não pode constituir a base de cálculo para o dimensionamento dos honorários sucumbenciais, impondo-se a fixação da verba honorária a ser paga pelo ente público municipal em percentual sobre o valor do proveito econômico alcançado pela demandante, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.

Neste sentido, transcrevem-se as seguintes ementas de jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DÉBITO. MULTA. ANULAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. AFERÍVEL. ART. 85, §3º, DO CPC/2015. I - Na origem, trata-se de ação ajuizada por Perfil Líder Indústria Eletromecânica Eireli contra o Estado de São Paulo objetivando a anulação de débito fiscal de ICMS. II - Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para conferir à Lei n. 13.918/2009 interpretação conforme a Constituição Federal e, por conseguinte, declarar a inconstitucionalidade da cobrança dos juros de mora constantes do Auto de Infração e Imposição de Multa n. 4.064.037-1, descrita na exordial, que superarem o índice da taxa SELIC nos períodos respectivos, devendo a requerida providenciar a respectiva retificação. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para limitar a multa punitiva a 100% do valor do tributo, sendo fixados os honorários advocatícios, reciprocamente, no patamar mínimo do art. 85, §3º, I, do CPC/2015 (sobre a diferença verificada, resultante deste julgamento), a ser apurado na liquidação do julgado. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, sendo aferível o proveito econômico, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a gradação do §3º do art. 85 do CPC/2015. IV - Verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação dos honorários por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. V - Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. VI - Eis as teses consignadas no referido julgamento, in verbis: "1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo." VII - Na hipótese dos autos, sendo aferível o proveito econômico, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a gradação do §3º do art. 85 do CPC/2015. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.542.890/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO PROVIDO. 1- Na inteligência do artigo 85 do CPC/2015, os honorários devem ser fixados sobre o valor da condenação. Não havendo condenação, sobre o proveito econômico da demanda. Não sendo mensurável o proveito econômico, sobre o valor atualizado da causa. 2- Em casos em que é possível apurar o proveito econômico da parte vencedora, a base de cálculo dos honorários advocatícios não será o valor da causa.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0338.12.008454-0/002, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/12/2022, publicação da súmula em 15/12/2022)

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO. OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL, DEVEM SER FIXADOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO, NA FORMA DO § 2º DO ART. 85 DO CPC/2015, QUE CONSISTE NO VALOR QUE DEIXOU DE PAGAR, OU SEJA, NO VALOR DECOTADO DA DÍVIDA ORIGINÁRIA. READEQUAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDO EM PARTE. (TJ-PR - ED: 00024594920178160004 PR 0002459-49.2017.8.16.0004 (Acórdão), Relator: Desembargadora Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento: 23/04/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/04/2019)

 

Devidamente realizada a adequação da base de cálculo da verba honorária, cumpre assinalar, em atenção ao grau de zelo do profissional, ao trabalho exigido, e a natureza e importância da causa, que os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela sociedade demandante com a anulação da cobrança feita pelo ente municipal, nos termos previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

 

IV – DA DECISÃO

 

Diante do exposto, voto pelo conhecimento de ambas as apelações, e pelo provimento apenas do recurso interposto por PLUG PROPAGANDA E MARKETING LTDA – EPP, para reformar em parte a sentença, e determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela demandante, restando improvida a apelação interposta pelo ente público municipal.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador Ricardo Gentil Eulálio Dantas

                                 Relator