EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. SUPRESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR ATO ADMINISTRATIVO NULO. RESTABELECIMENTO DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Compete à Justiça Estadual processar e julgar as causas que figuram como parte servidores municipais em face de pessoas jurídicas integrante da Administração Indireta que estão vinculadas, razão pela qual afasto a preliminar. 2. A Fundação Municipal de Teresina argumenta a inadequação da via eleita, pois, no seu entender, seria imprescindível a comprovação, por meio de laudo pericial, do exercício de atividades em condições insalubres, o que seria incabível em sede de mandado de segurança. Ocorre que a ação de origem trata-se de Ação Ordinária, com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars, ajuizado por Célia Maria Barbos Santana Trajano em face do Município de Teresina e da Fundação Municipal de Saúde. Portanto, afasto as preliminares. 3. Com efeito, a Administração Pública tem o poder de anular seus próprios atos, de ofício, quando eivados de ilegalidade, conforme entendimento consubstanciado no enunciado da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal 1. Todavia, a possibilidade de revisão de seus próprios atos quando viciados ou por conveniência e oportunidade não a autoriza a desconsiderar situações constituídas que repercutam no âmbito dos interesses individuais dos administrados sem a observância do devido processo legal (RE 594296/ STF – repercussão geral). 4. Por fim, não deve prosperar a alegação da Fundação Municipal de Saúde sobre o percentual incidente que deve ser aplicado ao caso é o da legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. (...)Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vinculo com o ente municipal seja de direito público submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade (...)(TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017). Diante do exposto, impõe-se o desprovimento do apelo. 5. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a sentença recorrida. Fixam os honorários recursais em 5%, perfazendo total de 15% sobre o valor da condenação, nos termos art. 85, §11, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau). Impedimento/Suspeição: não houve. Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0805735-10.2019.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 01/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0805735-10.2019.8.18.0140
Origem: 2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA (PI)
APELANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
APELADO: CELIA MARIA BARBOSA SANTANA TRAJANO
Advogado do(a) APELADO: DARLINGTON ALENCAR RIBEIRO - PI9295-A
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. SUPRESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR ATO ADMINISTRATIVO NULO.  RESTABELECIMENTO DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

1.            Compete à Justiça Estadual processar e julgar as causas que figuram como parte servidores municipais em face de pessoas jurídicas integrante da Administração Indireta que estão vinculadas, razão pela qual afasto a preliminar.  

2.            A Fundação Municipal de Teresina argumenta a inadequação da via eleita, pois, no seu entender, seria imprescindível a comprovação, por meio de laudo pericial, do exercício de atividades em condições insalubres, o que seria incabível em sede de mandado de segurança. Ocorre que a ação de origem trata-se de  Ação Ordinária, com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars, ajuizado por Célia Maria Barbos Santana Trajano em face do Município de Teresina e da Fundação Municipal de Saúde. Portanto, afasto as preliminares.  

3.            Com efeito, a Administração Pública tem o poder de anular seus próprios atos, de ofício, quando eivados de ilegalidade, conforme entendimento consubstanciado no enunciado da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal ¹. Todavia, a possibilidade de revisão de seus próprios atos quando viciados ou por conveniência e oportunidade não a autoriza a desconsiderar situações constituídas que repercutam no âmbito dos interesses individuais dos administrados sem a observância do devido processo legal (RE 594296/ STF – repercussão geral).   

4.            Por fim, não deve prosperar a alegação da Fundação Municipal de Saúde sobre o percentual incidente que deve ser aplicado ao caso é o da legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. (...)Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vinculo com o ente municipal seja de direito público submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade (...)(TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017). Diante do exposto, impõe-se o desprovimento do apelo.  

5.            Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a sentença recorrida. Fixam os honorários recursais em 5%, perfazendo total de 15% sobre o valor da condenação, nos termos art. 85, §11, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau). Impedimento/Suspeição: não houve. Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino. SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema. 

 

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE requerendo a reforma da sentença do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI) que julgou procedentes os pedidos pleiteados para determinar à recorrente a anulação dos laudos que ensejaram a cessação do pagamento de verbas de insalubridade, assegurando a parte autora, CELIA MARIA BARBOSA SANTANA TRAJANO a percepção do adicional de insalubridade nos percentuais anteriormente recebidos, bem como o pagamento das vantagens pecuniárias relativamente aos meses que se vencerem após o ajuizamento desta ação.

Irresignada com a sentença recorreu a Fundação Municipal de Saúde alegando em sede preliminar incompetência da justiça comum para julgar a lide, pois a súmula 736 dispõe que compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

Levanta ainda em sede de preliminar inépcia da petição inicial argumentando que o Código de Ritos vede a formulação de pedidos indeterminados ou genéricos e afirma que a formulação de pedido genérico impede o julgamento do mérito da causa, pois não é possível saber qual provimento deseja obter do Judiciário.

No mérito, sustenta que a lei municipal nº 2.138, de 21 de julho de 1992 (regulamenta o adicional de insalubridade) estabelece expressamente que tal adicional somente é devido enquanto vigorarem as condições insalubres que derem causa a sua concessão, devendo serem observadas as situações estabelecidas na legislação federal específica, bem como a estadual, e, no momento em que cessarem, tal adicional deve ser suprimido da remuneração.

Afirma que o laudo pericial aferido pelo profissional competente, através da análise do local de trabalho, constatou que as demandantes não fazem jus ao adicional de insalubridade.

Argumenta que não há que falar em ausência de contraditório na apresentação do laudo, pois a comissão foi constituída por meio da Portaria nº 60/2017, onde é possível verificar os nomes de todos os profissionais que compunham o referido grupo, bem como os respectivos cargos ocupados.

Alega ainda que o ato foi publicado no Diário Oficial do Município nº 2.029, de 10/03/2017, portanto não se sustenta a afirmação sobre o desconhecimento da identidade dos responsáveis

Aduz que, ao afirmar que procedeu às visitas in loco, analisando cada ambiente de trabalho de forma individualizada, atribuições, qualificando e quantificando eventuais agentes, conferindo-se publicidade aos laudos em processo administrativo, está a Administração observando o devido processo legal, pois levou aos interessados o resultado dos trabalhos.

A abertura para reação e insurgência, afirma a Fundação recorrente, ocorreu no momento em que o laudo foi disponibilizado, bem como fora confeccionado Circular (nº 005/18) para todas as diretorias informando acerca dos laudos.

Subsidiariamente, argumenta que, ainda que se entenda pelo restabelecimento do adicional de insalubridade, deve-se aplicar os percentuais previstos em lei federal, pois com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98 foi excluído do §3º (antigo § 2º) o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas e, portanto, somente mediante lei editada em razão de sua competência e autonomia para legislar sobre matéria administrativa.

No caso, afirma que o Município de Teresina-PI tratou de estabelecer disciplinamento autônomo para o denominado “adicional pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres e perigosas” que, na atual sistemática da Lei Municipal nº 2.138/92, encontra previsão no art. 3º, XI c/c art. 64, IV c/c art. 68 usque 73

Destaca que o Estatuto dos servidores públicos do Município de Teresina (PI) remete à observância obrigatória da legislação federal específica, no que diz respeito à incidência do percentual, da caracterização e da classificação da insalubridade e periculosidade, como solução capaz de garantir a plena eficácia da Lei Municipal

Continua alegando que, conforme o art. 70 da Lei n. 8.112/1990, a concessão dos referidos adicionais dependia de regulamentação por legislação específica, a qual só adveio com a edição da Lei 8.270, de 17.12.1991 onde ficou fixados (art. 12, I) os percentuais a serem pagos, os quais, segundo o grau de insalubridade, seriam de 5%, 10% e 20%, valores diversos, portanto, daqueles percentuais fixados na CLT.

Requereu que, havendo entendimento pelo restabelecimento do adicional em questão, seja aplicado os percentuais previstos em legislação federal

Requereu ainda a improcedência do pedido autoral concernente a declaração de suspeição da médica do trabalho Dra. Ângela Maria de Miranda Correia com a consequente reforma da sentença para afastar a pretensão autoral.

Intimada, foram apresentadas contrarrazões ao Recurso de Apelação pugnando pela manutenção da sentença.

Impugna as preliminares de incompetência da justiça comum e inépcia da petição inicial alegando que as varas de Fazenda Pública processam e julgam causas cíveis em que figurem como parte o Estado, os municípios, suas autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações de direito público – como autor ou como requerido.

Alega ainda que nos documentos trazidos, é possível verificar o pedido, de forma que a alegação de inépcia da peça vestibular não merece acolhimento.

Afirma que toda vez que a Administração pretende desfazer (anular ou revogar) ou alterar ato administrativo, afetando direito ou interesse de alguém, deve conceder direito de defesa para os eventuais beneficiários do ato administrativo, inclusive com relação a vantagens remuneratórias

Destaca que os 36 Laudos aqui questionados foram subscritos por uma única médca do trabalho, em 2013 e 2014, e mantidos em segredo até o corte desses adicionais em março de 2017, sendo que cópias deles somente foram disponibilizadas no site da Fundação Municipal de Saúde – FMS, e entregues aos profissionais de saúde após uma paralisação da categoria, realizada em 06/03/2017. Sustenta que não houve observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral da Justiça apresentou petição afirmando não ter interesse no feito.

É a síntese do necessário.

 

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

I. MATÉRIA PRELIMINAR

I.a. Da preliminar de incompetência da Justiça Estadual

Compete à Justiça Estadual processar e julgar as causas que figuram como parte servidores municipais em face de pessoas jurídicas integrante da Administração Indireta que estão vinculadas, razão pela qual afasto a preliminar.

I.2. Da preliminar de inadequação da via eleita e inépcia da inicial

A Fundação Municipal de Teresina argumenta a inadequação da via eleita, pois, no seu entender, seria imprescindível a comprovação, por meio de laudo pericial, do exercício de atividades em condições insalubres, o que seria incabível em sede de mandado de segurança.

Ocorre que a ação de origem trata-se de  Ação Ordinária, com Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars, ajuizado por Célia Maria Barbos Santana Trajano em face do Município de Teresina e da Fundação Municipal de Saúde.

Ademais, não se trata aqui de discutir se a parte autora têm ou não direito à gratificação suprimida, nem tampouco negar à Administração Pública o poder-dever de autotutela dos seus atos, com a possibilidade de anulá-los ou revogá-los quando eivados de nulidades ou quando inconvenientes aos seus interesses; mas sim de analisar se houve ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal no ato de suspensão unilateral do pagamento do adicional de insalubridade/periculosidade antes percebido pelos servidores impetrantes.

Portanto, afasto as preliminares.

 

II – DAS RAZÕES RECURSAIS

Cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade do ato administrativo que determinou a supressão do adicional de insalubridade que era pago à parte autora, assistente social do Município de Teresina (PI), lotada no CAPS – Centro de Atenção Psicossocial – Dr. Alexandre Nogueira – Morada do Sol.

Valorando as provas a magistrada sentenciante afirmou o seguinte:

“(…) Da análise da documentação juntada, verifico que os laudos mencionados encontram-se datados de meados de 2013, onde existem as conclusões de que os servidores não fazem jus ao adicional ou apontam o grau de insalubridade em se enquadram, juntando, ainda, os impetrantes, o requerimento administrativo, datado de 06/abril/2017, onde os servidores/autores solicitam cópia dos laudos.

Por sua vez, a requerido, remete-se aos referidos laudos, apontando-os como o fundamento técnico para a exclusão do pagamento dos adicionais.

Ressalto que a documentação trazida ratifica os fundamentos da inicial, quando aponta que laudos técnicos vieram produzir efeitos mais de 03 anos após sua confecção.

Ademais, o requerido não conseguiu demonstrar que obedeceu ao devido processo legal, comprovando o regular processamento administrativo precedente da medida de supressão, dando inclusive oportunidade aos interessados de rebater as conclusões dos laudos, em atendimento aos princípios do contraditório e ampla defesa. Ressalto que, ainda que os laudos tivessem sido confeccionados com o regular processamento administrativo, após o decurso de mais de 03 anos, a situação fática de desempenho de atividades está sujeita a mudanças, de modo que em termos fáticos, não se pode precisar a manutenção do status quo por ocasião de emissão dos laudos (…).”

Com efeito, a Administração Pública tem o poder de anular seus próprios atos, de ofício, quando eivados de ilegalidade, conforme entendimento consubstanciado no enunciado da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal¹. Todavia, a possibilidade de revisão de seus próprios atos quando viciados ou por conveniência e oportunidade não a autoriza a desconsiderar situações constituídas que repercutam no âmbito dos interesses individuais dos administrados sem a observância do devido processo legal (RE 594296/ STF – repercussão geral). Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO ANULADO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1 – A Administração Pública, fundamentada em seu poder de autotutela, tem o condão anular seus próprios atos, contudo, quando a aludida invalidação desconstituir interesses individuais, deve, obrigatoriamente, ser observado o devido processo legal, oportunizando o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

2 – Ademais, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação.

3 – Restando ausente processo administrativo prévio à anulação do Concurso Público, bem como em observância à aprovação dentro do número de vagas, a nomeação e posse da candidata é medida que se impõe.

4 – Recurso provido. Sentença reformada.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002486-0 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 03/10/2018 )

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE BENEFICIÁRIOS. NORMA MUNICIPAL. ATO DE EXCLUSÃO DA AUTORA DO ALUDIDO PROGRAMA. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CRITÉRIOS NECESSÁRIOS PARA HABILITAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia, portanto, em analisar a regularidade do ato que excluiu a recorrente do cadastro de beneficiários do Programa Minha Casa Minha Vida.

2. Compete ao Município de Floriano – PI averiguar o atendimento da cadastranda aos critérios (nacionais e locais) para incluí-la no programa social. Em seguida procedendo-se a sorteio interno com a indicação dos beneficiários à Caixa Econômica Federal – CEF para fins de contemplação da unidade habitacional.

3. Com efeito, o ato de exclusão da autora do “Programa Minha Casa, Minha Vida” deve observância aos princípios basilares que regulam o processo administrativo, como o contraditório e a ampla defesa. Da análise detida dos autos, observo que o ato administrativo de exclusão foi realizado sem notificação prévia da requerente, de modo unilateral pelo Município de Floriano – PI e sem observância do princípio do contraditório e da ampla defesa. Em verdade, da análise do Ofício Circular nº 005/2013, constato que a recorrente tomou conhecimento de sua desclassificação somente após solicitar informações ao apelado, através de petição dirigida à Secretaria Municipal de Assistência Social.

4. Em que pese ser remansosa na jurisprudência e doutrina a possibilidade da Administração Pública utilizar seu poder de autotutela para proceder a revisão de seus atos1, é inquestionável, também, que aludida prerrogativa sofre limitações impostas pela garantia fundamental do devido processo legal, principalmente quando implicar em invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados (art. 5º, LV, da Constituição Federal). No caso em análise, a ausência de fundamentação específica e a inexistência de notificação prévia da apelante impediram o exercício do contraditório e da ampla defesa.

5. Quanto aos requisitos necessários para participar do Programa Minha Casa, Minha Vida, o subitem 5.3 da Portaria nº 610/11, b, diz que participarão do sorteio, no Grupo II, os candidatos que preencham até quatro critérios entre os nacionais e os adicionais. Portanto, não há necessidade de que seja atendido todos os critérios.

6. Recurso provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.003465-8 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 04/07/2018 ).

No caso em análise, não consta dos autos cópia de eventual processo administrativo instaurado para análise da necessidade de exclusão da referida verba indenizatória. Ademais, instada a se manifestar, a autoridade coatora não trouxe aos autos cópia de eventual processo administrativo, o que demonstra que a exclusão do adicional de insalubridade se deu sem observância do contraditório e da ampla defesa, fato que macula a validade da supressão. Neste sentido:

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. RESTABELECIMENTO DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO DE SUPRESSÃO DE PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. As limitações à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública previstas nas Leis nº 9.494/97, artigo 1º, e 12.016/2009, artigo 7º, §2º, não atingem as hipóteses de restabelecimento de vantagem suprimida, o que abrange o caso de parcelamento do pagamento da remuneração de servidor para além do quinto dia útil seguinte ao mês de referência.

2. Em que pese as razões apresentadas pelo agravante, a decisão fustigada não merece reparo. Isso porque em uma análise perfunctória dos autos, não consta cópia de eventual processo administrativo instaurado para análise da necessidade de exclusão da referida verba indenizatória, o que induz que a decisão administrativa que determinou a exclusão do adicional de insalubridade antes percebido pelos agravados deu-se sem observância do contraditório e da ampla defesa, fato que macula a validade da supressão.

3. A despeito de a Administração Pública possuir autonomia para dispor sobre as verbas de seus servidores, além do poder-dever de rever seus próprios atos, tais prerrogativas não a isentam de possibilitar ao lesado o exercício do direito da ampla defesa e do contraditório, como forma de possibilitar a efetivação do princípio do devido processo legal, consagrado nos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal, notadamente se houver repercussão negativa na esfera jurídica do servidor.

4. Agravo interno improvido. (TJPI | Agravo Regimental Nº 2018.0001.000172-0 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/06/2018 ).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. IPERGS. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA VANTAGEM. NECESSIDADE DE PRÉVIA DEFESA E CONTRADITÓRIO NO CASO CONCRETO. 1. Para a concessão da liminar no mandado de segurança ou do efeito suspensivo no agravo de instrumento devem estar presentes os dois requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, isto é, a relevância dos fundamentos em que se assenta o pedido e a possibilidade de lesão irreparável ao direito do impetrante se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. 2. Na espécie, na linha dos fundamentos declinados pelo juízo de origem, é crível admitir, ao menos neste momento de cognição sumária, que o ato de supressão do pagmento do adicional de insalubridade não observou as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CF). Ainda que seja possível à Administração Pública revisar seus próprios atos, quando ilegais, a teor da Súmula nº 473 do STF, o caso em questão possui a peculiaridade de que o adicional vinha sendo pago aos servidores por mais de 10 anos, tendo ficado demontrado, a teor da própria informação oriunda do IPERGS, a inexistência de prévia defesa/contraditório antes da suspensão do pagamento, na medida em que admitida expressamente a inserção dos servidores no processo administrativo quando já tomada a decisão de suspensão. 3. Conforme tem decidido esta Corte, o desfazimento ou a anulação de atos administrativos que repercutam no campo de interesses individuais do administrado deve ser precedida de procedimento em que se assegure o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, devendo a decisão apreciar o teor dos argumentos trazidos em defesa, sendo inviável oportunizar-se o contraditório somente depois da execução da determinação administrativa de suspensão de pagamentos de vantagens remuneratórias. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70077796597, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 30/08/2018) .

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO: SERVIDOR DA SECRETARIA DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL (SES/DF). LICENÇA PARA EXERCÍCIO DE MANDATO CLASSISTA. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (GAV). IMPOSSIBILIDADE. PERÍODO DE LICENÇA CONSIDERADO COMO EFETIVO SERVIÇO. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. CESSADAS AS CONDIÇÕES INSALUBRES NO PERÍODO DA LICENÇA. ATO DE SUPRESSÃO DAS PARCELAS PECUNIÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMETNO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1.Tendo a sentença refutado a preliminar de ilegitimidade passiva e a prejudicial de decadência arguida pelo recorrido, e não tendo este se insurgido contra a sentença pela via adequada, seja em sede de apelação ou recurso adesivo, o decidido na sentença, na parte em que foi sucumbente, restou acobertado pelo manto da preclusão, pois inviável a dedução de pedido reformatório da sentença em sede de contrarrazões. Preliminar e prejudicial não conhecidas.

2.Considerando que o servidor licenciado para o exercício de mandato classista é reputado em efetivo exercício e que não perde o vínculo com o Órgão no qual se deu a licença, indevida se mostra a supressão da GAV.

2.1.Para a concessão da GAV, a lei não prevê a configuração de uma determinada situação concreta, sendo ela concedida indistintamente a qualquer servidor lotado na Subsecretaria de Vigilância à Saúde da SES/DF - ostentando a GAV, assim, verdadeiro caráter de complementação aos vencimentos dos servidores daquele Órgão.

2.2. A GAV possui natureza de gratificação propter personam, e não propter laborem - isto é, trata-se de retribuição pecuniária pelo desempenho das funções inerentes ao cargo, e não da prestação de serviços em condições anormais (já que a lei não tratou de requisitos específicos para a concessão dessa gratificação).

2.3.É assente neste E. Tribunal que o servidor continua a fazer jus ao recebimento de gratificação, tal como no desempenho de fato das atribuições do cargo, quando o licenciamento ou afastamento do cargo for considerado como "efetivo exercício". Precedentes desta E. Corte.

3. O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária estritamente ligada à função exercida pelo servidor (pro labore faciendo), cuja habitualidade no desempenho das atribuições em condições insalubres inexiste durante o período da licença para o exercício do mandato classista. Logo, o pagamento de adicional de insalubridade é indevido no período da referida licença. Precedentes desta E. Corte e do E. STJ.

4. O ato de supressão de parcela remuneratória que não observa o devido processo legal é nulo, já que tal ato repercute no patrimônio do servidor, devendo, pois, sua constituição ocorrer em contraditório, sob pena de ofensa direta à Constituição Federal. Precedentes desta E. Corte.

5. Preliminar e prejudicial suscitadas em contrarrazões não conhecidas. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

(TJDFT Acórdão n.905383, 20130110811726APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/11/2015, Publicado no DJE: 25/11/2015. Pág.: 198).

 

Por fim, não deve prosperar a alegação da Fundação Municipal de Saúde sobre o percentual incidente que deve ser aplicado ao caso é o da legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego.

(...)Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vinculo com o ente municipal seja de direito público submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade (...)(TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017).

Diante do exposto, impõe-se o desprovimento do apelo.

III – DECISÃO

 

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento da apelação, mantendo-se inalterada a sentença recorrida.

Fixo os honorários recursais em 5%, perfazendo total de 15% sobre o valor da condenação, nos termos art. 85, §11.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

                         Relator