APELAÇÕES CRIMINAIS DA ACUSAÇÃO E DEFESA. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. MAJORAÇÃO DA PENA DE UM DOS RÉUS. ADMISSIBILIDADE DO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CORREÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DENEGADO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO PARQUET, a fim de que seja majorada a pena de JONAS OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, determinando o cumprimento da pena em regime inicial fechado para ambos os réus e denegar o direito de recorrer em liberdade, face o risco à ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0011733-94.2016.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0011733-94.2016.8.18.0140

APELANTE: BENICIO RODRIGUES SILVA, JONAS OLIVEIRA DE SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS DA ACUSAÇÃO E DEFESA. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. MAJORAÇÃO DA PENA DE UM DOS RÉUS. ADMISSIBILIDADE DO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CORREÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DENEGADO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO PARQUET, a fim de que seja majorada a pena de JONAS OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, determinando o cumprimento da pena em regime inicial fechado para ambos os réus e denegar o direito de recorrer em liberdade, face o risco à ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO PARQUET, a fim de que seja majorada a pena de JONAS OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, determinando o cumprimento da pena em regime inicial fechado para ambos os réus e denegar o direito de recorrer em liberdade, face o risco à ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais, interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ e por BENICIO RODRIGUES SILVA e JONAS OLIVEIRA DE SOUSA, contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 3^a Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (processo de origem: 0011733-94.2016.8.18.0140).

O Parquet ofereceu DENÚNCIA (id. 4128496 - Pág. 01/07), em desfavor dos apelantes JONAS OLIVEIRA DE SOUSA e BENÍCIO RODRIGUES SILVAS pela suposta prática dos delitos tipificados no art. 155, §1, incisos I, II, c/c art. 288, ambos do Código Penal.

Instruído o feito, sobreveio SENTENÇA (id. 4128496 – Pág. 847/858), momento em que o magistrado singular julgou parcialmente procedente a pretensão ministerial condenando os apelantes quanto ao crime de furto qualificado, após a soma do cúmulo material, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

A defesa, inconformada com a decisão, interpôs recurso de APELAÇÃO (id. 5576602), requerendo a reforma da sentença para aplicar a continuidade delitiva nos crimes imputados aos ora apelantes, consoante disposto no artigo 71 do código penal, e também, a alteração no regime inicial de cumprimento de pena, vez que o apelante Jonas Oliveira de Sousa deve iniciar no regime aberto e o sentenciado Benício Rodrigues da Silva, no regime semiaberto, conforme requisitos cumpridos do artigo 33, do Código Penal.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Parquet sustenta que a sentença a quo não merece nenhum reparo, visto que o conjunto probatório dos autos é suficiente para ensejar a condenação do apelante nos exatos termos em que foi proferida. Aduz que as oitivas testemunhais foram firmes e seguras no sentido de reforçar a autoria e a materialidade delitiva do crime.

Irresignado com a sentença a quo, o PARQUET interpôs recurso de APELAÇÃO criminal. E, em suas razões recursais, requereu o reconhecimento da autoria de ambos os apelados em relação ao crime de associação criminosa, o reconhecimento da culpabilidade, da conduta social e da personalidade como desfavoráveis, o reconhecimento da reincidência do apelado Jonas, a fixação do regime fechado de cumprimento de pena do apelante Jonas e a vedação do direito de recorrer em liberdade para ambos.

Em sede de CONTRARRAZÕES, a defesa dos réus/apelantes postula pelo conhecimento e improvimento do recurso ministerial, a fim de que seja mantida a sentença (id. 4128496 - Pág. 847/858), que absolveu os apelantes do crime de associação criminosa.

 Instado a se manifestar, o Parquet superior apresentou seu PARECER (6557772 e 9091924), opinando pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos pela defesa em favor dos réus. E, no tocante ao recurso ministerial, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, a fim de que a sentença guerreada seja reformada no sentido de corretamente condenar os apelados pelo crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo.

 É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:

As apelações criminosas interpostas cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve serem conhecidos os presentes recursos.

DO RECURSO DE BENÍCIO RODRIGUES SILVA e JONAS OLIVEIRA DE SOUSA

A r. sentença a quo acolheu parcialmente o pleito ministerial, condenando os réus JONAS OLIVEIRA DE SOUSA E BENICIO RODRIGUES SILVA na prática de dois tipos penais de furto qualificado mediante concurso de pessoas no período noturno, na modalidade concurso material, nos termos do art. 155, §1º e 4º, IV, do CP (duas vezes) na forma do art. 69, caput (duas vezes) todos do CP e absolveu os réus acima indicados das imputações previstas no art. 288, caput, do CP.

Inconformado com a referida sentença a defesa dos réus interpuseram o presente Recurso de Apelação, requerendo, em síntese, aplicação da continuidade delitiva nos crimes imputados aos réus e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena dos sentenciados.

Do que se extrai dos autos, contudo, verifico não haver possibilidade de incidir o instituto do crime continuado em relação a cada uma das vítimas. Explico.

Os Apelantes JONAS OLIVEIRA DE SOUSA E BENICIO RODRIGUES SILVA praticaram 02(duas) ações distintas, em momentos distintos: (a) Furto qualificado contra a vítima Heliomar Piaulino no dia 05/05/2016. (b) Furto qualificado contra a vítima Yassadhara Cristina no dia 06/05/2016.

Primeiramente, tem-se que para caracterizar a continuidade delitiva devem estar preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a existência de crimes da mesma espécie; semelhantes condições de tempo, lugar (região) e modo de execução (procedimento).

In casu, em que pese os crimes sejam da mesma espécie, tenham ocorrido em intervalo de tempo não superior a 30 (trinta) dias, contra a mesma vítima e com uso do mesmo modus operandi, inegável que a segunda a ação não se constituiu em desdobramento da primeira, tendo restado demonstrado que decorreram do fato do Apelantes/acusados serem criminosos habituais e reincidentes, tendo demonstrado nos fatos os desígnios autônomos para cada subtração.

Cumpre observar que a sentença atacada se encontra em perfeita consonância com a jurisprudência pátria, inclusive, com o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro” (STJ, RHC 93.144/SP, Rel. Min. Menezes Direito).

Por fim, não há que se cogitar de crime único e muito menos de continuidade delitiva. No caso em exame, com certeza, caracterizado está o concurso material de crimes previsto no artigo 69, do CP, conforme se vê.

Salienta-se, que ocorre concurso material de crime previsto no artigo 69 do Código Penal Brasileiro, quando o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. No concurso material há pluralidade de condutas e pluralidades de crimes.

Com efeito, inobstante a proximidade dos momentos e lugar em que os FURTOS ocorreram, além do mesmo modus operandi, não se observa a unidade de desígnios necessária para a configuração da incidência do artigo 71 do Código Penal, como quer a defesa.

In casu, observando as condutas comportamentais realizadas pelos recorrentes, assim como os resultados, conclui-se que os delitos perpetrados, efetivamente, não foram praticados com o aproveitamento das mesmas relações e oportunidades oriundas de uma idêntica situação inicial, na qual as ações estivessem inseridas em um contexto único, com a repetição ao longo de uma relação que se prolongasse no tempo.

No mesmo sentido, a jurisprudência pátria, in verbis:

“HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR ROUBOS QUALIFICADOS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE JUSTIFICADA NOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E NA PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO OCORRÊNCIA DAS CONDIÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ESSE FIM. REITERAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS REGRAS DE CRIME ÚNICO. AÇÕES AUTÔNOMAS. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELOS CRIMES DE ROUBO QUALIFICADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS E OBJETOS JURÍDICOS DIVERSOS. ORDEM DENEGADA.

I - A exasperação das penas-base está satisfatoriamente justificada na sentença condenatória, que considerou desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade do agente. II - O acórdão ora atacado está em perfeita consonância com o entendimento firmado pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que “não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro”, sendo certo, ainda, que “o entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado” (RHC 93.144/SP, Rel. Min. Menezes Direito). III - Consta dos autos que o paciente foi reconhecido como criminoso habitual, uma vez que faz do crime seu modus vivendi. IV - A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido da impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório com o fim de verificar a ocorrência das condições configuradoras da continuidade delitiva. V - A tentativa de roubo ocorrida na área externa do shopping center consubstancia crime autônomo, praticado com o objetivo de assegurar a fuga do paciente e do seu comparsa, não havendo falar, portanto, em continuidade delitiva entre esse e os roubos consumados no interior daquele estabelecimento comercial. VI - Esta Corte já firmou o entendimento de que a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do CP) e de formação de quadrilha armada (art. 288, parágrafo único, do CP) não configura bis in idem, uma vez que não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque elas visam bens jurídicos diversos. Precedentes. VII - Ordem denegada.”

(grifei) (STF, HC 113413, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 09-11-2012 PUBLIC 12-11-2012).

Assim sendo, consubstanciado está o concurso material entre os delitos de roubo praticados, não havendo que se falar em continuidade delitiva.

Num segundo turno, o apelante Jonas Oliveira de Sousa pleiteia ainda a substituição do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e o apelante Benício Rodrigues da Silva para o regime semiaberto, alegando ambos para tanto que não se pode fixar regime mais rigoroso que o previsto para a quantidade de pena imposta, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade.

O supramencionado pleito será devidamente analisado no recurso ministerial.

DO RECURSO MINISTERIAL

A r. sentença a quo (fl. 424/429-b) julgou parcialmente procedente o pleito ministerial, absolvendo os Apelados do crime de associação criminosa, e condenando-os somente pelo crime de furto qualificado a pena definitiva de 05(cinco) anos e 04(quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 26(vinte e seis) dias multa.

Requer o Parquet o reconhecimento da autoria de ambos os apelados em relação ao crime de associação criminosa, o reconhecimento da culpabilidade, da conduta social e da personalidade como desfavoráveis, o reconhecimento da reincidência do apelado Jonas, a fixação do regime fechado de cumprimento de pena do apelante Jonas e a vedação do direito de recorrer em liberdade para ambos.

Segundo o juízo a quo na sentença penal condenatória, ficou demonstrado “a atipicidade da conduta dos 02 (dois) denunciados quanto ao delito previsto no art. 288, caput, do CP (associação criminosa), na medida em que não restou comprovado elementos essenciais desse tipo penal”.

Fundamenta o juízo a quo que “não restou evidenciado a existência do crime de associação criminosa, eis que as provas produzidas nos autos não trouxeram qualquer esclarecimento acerca da existência de vínculo associativo estável e permanente entre os denunciados, com o fim específicos de cometer crimes”.

Aponta o Parquet, em sede de recurso de apelação, que estão os tipos penais de furtos qualificados (reconhecida na sentença) e da associação criminosa, comprovados através dos depoimentos das testemunhas às fl. 08/10 e 41, pelo da vítima à fl. 13, pelo Auto de Apresentação e Apreensão e Restituição às fl. 11/12, e depoimento da vítima e da testemunha de acusação em Juízo.

Além do que, sustenta que restou demonstrado que os Apelados JONAS OLIVEIRA DE SOUSA E BENÍCIO RODRIGUES SILVA, e o denunciado VILANÊ PEREIRA se associaram com o fim de praticarem crimes, comprovado pela prática de crimes em 02 (dois) dias seguidos, não restando dúvidas diante das declarações dos agentes de polícia civil e do próprio interrogatório dos Apelados colacionados na Alegações Finais do Ministério Público.

Para caracterização do tipo penal de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consistente no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal.

In casu, o Ministério Público, ao descrever a conduta de associação criminosa armada imputada ao recorrente, não se desincumbiu de demonstrar a vinculação sólida e durável do recorrente com pelo menos outras 2 (duas) pessoas, com a finalidade de cometer crimes, não trazendo o Parquet provas contumazes acerca da existência do vínculo associativo estável e permanente entre os réus/apelantes, com o fim específico de praticar crimes.

Dessa forma, observo que não há nos autos elementos seguros que demonstrem de forma inconteste que os apelantes criaram, de forma espontânea, um vínculo associativo estável e permanente para o fim específico de cometer crimes, devendo, pois, ser mantida a absolvição em relação ao crime do art. 288 do CP.

Importante salientar, outrossim, que o agrupamento eventual ou acidental de agentes para o cometimento de crime, não configura, por si só, o crime de “associação criminosa” previsto no art. 288 do CP, não se confundindo com o concurso de pessoas, a qual exige certa regularidade e reiteração de conduta criminosa por grupo de mais de 3 (três) pessoas.

Requer, ainda, o Parquet, em sede de dosimetria da pena, o reconhecimento da culpabilidade, da conduta social e da personalidade como desfavoráveis, além do reconhecimento da reincidência do apelado Jonas, a fixação do regime fechado de cumprimento de pena do apelante Jonas e a vedação do direito de recorrer em liberdade para ambos.

A sentença condenatória ora vergastada reconheceu apenas os maus antecedentes do Apelado JONAS OLIVEIRA DE SOUSA, desconsiderando a culpabilidade, a conduta social e a personalidade como circunstâncias desfavoráveis a ambos Apelados.

Contudo, antevejo a ausência de motivos concretos ensejadores do reconhecimento das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e da personalidade como desfavoráveis.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido.

O doutrinador Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade". (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

 A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

 In casu, os apelantes agiram com culpabilidade normal à espécie, não tendo agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal incriminador, não havendo concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

 Verifica-se que seus comportamentos se inseriram dentro dos limites da previsibilidade, porquanto o ora apelante se restringiu ao necessário para a consumação do crime de furto.

 Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, deixou de reconhecer corretamente esta circunstância judicial.

A conduta social e a personalidade dos agentes, a meu ver, inexistem elementos hábeis, exames de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, a autorizar que o julgador aprecie a personalidade dos réus.

As circunstâncias judiciais referentes à conduta social e à personalidade do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, e, inexistindo nos autos elementos desabonadores, tais vetores devem ser sopesados em favor do réu. (TJ-MG - APR: 10024123461139001 MG, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/02/2014). (Destaquei).

Além disso, "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)." (TJRS, 5ª Câmara Criminal, Apelação – 70045518073, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 09.11.2011).

No tocante, a existência de eventuais feitos registrados em sua folha penal, mesmo assim, não poderiam ser levados em conta ao aumento da pena-base, em consideração da personalidade, em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade, a teor do enunciado nº 444 da Súmula da Egrégia Superior Corte de Justiça, in verbis:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Dessa forma, correto o posicionamento do Magistrado a quo, que deixou de reconhecer tais circunstâncias judiciais.

Ademais, sustenta o Parquet, que o juízo a quo deixou de realizar o reconhecimento da reincidência do apelado Jonas.

Contudo, o juízo a quo reconheceu a condenação definitiva em relação ao apelante Jonas, como maus antecedentes. A mesma condenação não pode ser utilizada para gerar reincidência e maus antecedentes, podendo assumir, uma das funções, conforme fez o juízo a quo, ao considerar como maus antecedentes, no calculo da pena na primeira fase. Nesse sentido, a Súmula 241 do STJ.

Note-se, entretanto, que caso o réu fosse possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de maus antecedentes.

Ou seja, não pode um mesmo fato da folha de antecedentes penais do apelante ser considerado em dois momentos da dosimetria da pena, ou seja, como maus antecedentes e, posteriormente, como reincidência, sob pena de bis in idem.

Por fim, o Ministério Público argumenta que incorreu em equívoco o juízo a quo, ao realizar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Contudo, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Tem prevalecido junto a Superior Corte de Justiça, que em se tratando de réu que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ÚNICO FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).

2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, como ocorrido no caso em análise, em relação ao agravante WILLIAM.

5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tem-se decidido, também, que se tratando de indivíduo que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.

6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

7. No caso, a instância ordinária concluiu pela habitualidade delitiva de RODRIGO tão somente com base em meras presunções, na medida em que, embora tenha feito menção de forma genérica às circunstâncias do delito, destacou apenas a quantidade de drogas apreendidas (no caso, 143,22 g de cocaína).

8. Vale anotar o entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).

9. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação de RODRIGO em atividade criminosa, é de rigor o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, diversamente do corréu, o qual é reincidente.

10. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea somente em relação a WILLIAM SOUZA DA CRUZ, compensando-a com a agravante da reincidência; e aplicar apenas em relação a RODRIGO MUNIZ DE SOUZA a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, redimensionando as penas de ambos os agravantes, nos termos da fundamentação.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.211.171/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO E NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. MULTIRREINCIDÊNCIA DO RÉU. COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o Magistrado é o destinatário final da prova; logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 4/6/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.067.503/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 17/6/2022).

No caso dos autos, o magistrado singular indeferiu a realização do exame toxicológico de forma devidamente motivada, concluindo inexistir qualquer elemento indicativo de que o agravante fosse dependente de drogas.

2. Inadmissível a análise dos pleitos referentes à desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo próprio, bem como de não configuração do delito de organização criminosa armada, na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória, sobretudo se considerando a superveniência de sentença penal condenatória, na qual o Magistrado, após análise exauriente de todas as provas produzidas nos autos, concluiu pela subsunção da conduta do paciente ao delito de tráfico, bem como a utilização de armas pela organização.

3. As instâncias ordinárias, com base no acervo probatório constante dos autos, demonstraram ser o agravante integrante da organização criminosa Primeiro Comando da Capital - PCC, asseverando ser integrante da organização desde 2001, e atualmente recebe ajuda da facção, destacando as divisões de tarefas entre os integrantes da organização, descrevendo precisamente que o recorrente tinha funções específicas e estratégicas, como, controle de cigarros, jogos clandestinos e drogas. Destacou-se, ainda, que o agravante exerceu, enquanto preso, uma série de funções típicas e caras à facção criminosa, "junto à chamada SINTONIA DO SISTEMA responsável por gerenciar as atividades dos integrantes da facção dentro do cárcere". Nesse diapasão, a alteração do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, demandaria percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Registre-se, outrossim, que estando devidamente fundamentado, é admissível o aumento em fração superior ao mínimo no tocante à causa de aumento de pena do crime de integrar organização criminosa.

4. Diferentemente do que alegado pela defesa, "a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é objetiva, bastando para sua incidência que o delito tenha sido comedido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos na norma" (AgRg no HC n. 704.645/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022).Tendo o Tribunal de origem assegurado que o réu, ora agravante, desenvolvia o tráfico de drogas nas imediações de três escolas, duas estaduais e uma municipal, não há constrangimento ilegal na incidência da majorante contida no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Modificar tal entendimento, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via estreita do habeas corpus.

5. A multirreincidência impede a compensação integral com a atenuante da confissão. Mostra-se proporcional, portanto, o incremento da pena em 1/4, já que o ora agravante ostentava três títulos condenatórios caracterizadores da reincidência, sendo certo que um deles deve ser compensado com a atenuante da confissão espontânea.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 723.261/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Sobre o tema, vale ressaltar a Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”.

Requer, ainda, o Parquet que haja o reconhecimento da reincidência em relação ao réu Jonas, posto que já fora reconhecido ao réu Benício, tendo sido determinado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, devendo ser reformada a sentença para fixar também em regime inicial fechado em relação ao réu Jonas.

Constato diante das provas que o Apelado JONAS OLIVEIRA DE SOUSA foi condenado nos autos do Processo Crime nº Processo 0004344-44.2005.8.18.0140 (1ª Vara Criminal) pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo tal sentença transitado em julgado em 23.06.2010, e a pena sido extinta em 18.11.2013 (Processo Execução Penal nº 0012159-19.2010.8.18.0140).

No presente caso, verifico que o juízo a quo não considerou a agravante da reincidência em relação ao Apelado JONAS OLIVEIRA DE SOUSA.

No tocante a esse aspecto deverá a sentença ser reformada, da seguinte forma:

1) na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo a quo considerou a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea).

Por essas razões, realizo a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Posto que, em se tratando de réu que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.

Desta forma, redimensiono a pena para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias multa.]

2) na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo a quo considerou a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, e acresceu a pena no quantum de 1/3 (um terço).

Em razão disso, procedo o aumento previsto, tornando definitiva a pena em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa.

Quanto ao regime de cumprimento da pena, o juízo a quo considerou o regime inicialmente fechado em relação ao réu Benicio, tendo desconsiderado em relação ao Jonas.

Logo, como o Jonas também é reincidente, reforma a sentença neste aspecto para determinar o regime inicial fechado para o Apelado JONAS OLIVEIRA DE SOUSA.

Por fim, requer o Parquet a negativa do direito de recorrerem em liberdade do réus, sobre o fundamento do risco de reiteração delitiva, haja vista o extenso histórico criminal dos réus, a bem da ordem pública.

No caso, faz-se necessário a negativa do direito de recorrer em liberdade, posto que há evidências que a liberdade dos réus acarretaria risco à ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, a evidenciar a real necessidade da prisão cautelar decretada.

Dessa forma, a decretação da prisão preventiva está devidamente justificada na necessidade de conveniência de garantir a ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delitiva.

A jurisprudência da Superior Corte de Justiça tem decidido, exaustivamente, que a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: HC n. 286854/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Felix Fischer – Dje 1º-10-2014; RHC n. 48002/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – Dje 4/8/2014; RHC n. 44677/MG – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – Dje 24/6/2014.

Ainda, no mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 119.715/TO, rel. min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 29.5.2014; HC 120.835/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 26.3.2014; HC 118.038/MS, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 25.2.2014; e HC 119.385/RS, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 7.2.2014.

Assim, a reiteração no cometimento de infrações penais denota maior reprovabilidade na conduta imputada aos réus, o que constitui fundamento idôneo para o decreto cautelar.

Com efeito, a negativa do direito de recorrer em liberdade, encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da medida para a garantia da ordem pública. Ressaltando-se ainda que, a medida também incide, neste caso, como forma de acautelar o meio social, uma vez, verificada a propensão dos réus a cometimento de delitos.

Pelo exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO PARQUET, a fim de que seja majorada a pena de JONAS OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, determinando o cumprimento da pena em regime inicial fechado para ambos os réus e denegar o direito de recorrer em liberdade, face o risco à ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTO DA ACUSAÇÃO E DEFESA, MAS, para, tão somente, dar PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO PARQUET, a fim de que seja majorada a pena de JONAS OLIVEIRA DE SOUSA para 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias multa, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, determinando o cumprimento da pena em regime inicial fechado para ambos os réus e denegar o direito de recorrer em liberdade, face o risco à ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva, em parcial sintonia com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Sebastião Ribeiro Martins. 

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 24 de março de 2023.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE