PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFIO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE ATESTEM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 2. O Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR). No caso sob exame, no entanto, não há que se falar em grande quantidade de drogas, vez que foi apreendido apenas um tipo de drogas e sua quantidade, 101,8 g (cento e um gramas e oito decigramas), não se revela em nada exacerbada, de forma que o entendimento da Corte Superior não se conforma à situação dos autos. 3. Considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante. 4. No caso em apreço, as circunstâncias preponderantes do art. 42 Lei n. 11.343/2006 foram todas consideradas favoráveis à apelante, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 5. Em razão da incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), fica a sentenciada condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 6. A pena aplicada à apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, ao tempo que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis à acusada, razão pela qual o regime prisional aberto se mostra adequado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 7. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos; crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; réu não reincidente; e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada à acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, a apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000372-71.2020.8.18.0033 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/04/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000372-71.2020.8.18.0033
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Piripiri / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Barbara Pereira dos Santos
DEFENSORA PÚBLICA:  Osita Maria Machado Ribeiro Costa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFIO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE ATESTEM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE  2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
2. O Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR). No caso sob exame, no entanto, não há que se falar em grande quantidade de drogas, vez que foi apreendido apenas um tipo de drogas e sua quantidade, 101,8 g (cento e um gramas e oito decigramas), não se revela em nada exacerbada, de forma que o entendimento da Corte Superior não se conforma à situação dos autos.
3. Considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.
4. No caso em apreço, as circunstâncias preponderantes do art. 42 Lei n. 11.343/2006 foram todas consideradas favoráveis à apelante, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
5. Em razão da incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), fica a sentenciada condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
6. A pena aplicada à apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, ao tempo que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis à acusada, razão pela qual o regime prisional aberto se mostra adequado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
7. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos; crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; réu não reincidente; e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada à acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, a apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
8. Recurso conhecido e provido.

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 24 a 31 de março de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Barbara Pereira dos Santos em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Piripiri, que CONDENOU a apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-muta, pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a reforma da sentença penal condenatória para que se proceda à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

Nas contrarrazões, o parquet requereu o improvimento do apelo, destacando que a análise dos autos e dos objetos apreendidos, evidencia a dedicação da parte a atividades criminosas, impossibilitando a concessão da benesse.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que a acusado é tecnicamente primária, possuindo bons antecedentes. Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que a apelante se dedica a atividades criminosas, tendo em vista que responde a outro processo criminal. Confira-se:

“Para a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343 /06, é necessário comprovar, cumulativamente, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No caso em tela, observa-se que a imputada responde a outro processo criminal, n°. 0000056-92.2019.8.18.0033, no qual lhe é imputada também o tipo previsto no Art. artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.434/06 e 12 da Lei 10.826/03, razão pela qual não se pode aplicar a causa de diminuição de pena, tendo em vista a atividades criminosas.
3. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado quando se observa que o réu responde a outras ações penais, ainda que em curso, pois demonstra que ele se dedica à atividade criminosa com habitualidade, portanto, não deve ser beneficiado com a causa de diminuição do tráfico privilegiado.”
Acórdão 1348951, 00047974920208070001, Relator: JESUINO RISSATO, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 17/6/2021, publicado no DJE: 29/6/2021”.

O referido entendimento vai de encontro à mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, para as quais, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Confira-se:

PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, processo eletrônico DJe-049 divulg. 6/3/2020, public. 9/3/2020)

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DIREITO SUBJETIVO DO APENADO.
1. Demonstrada a tempestividade do recurso, deve ser conhecido o mérito recursal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, isoladamente consideradas a quantidade e a natureza da droga, associadas à falta de ocupação lícita e à apreensão de certa quantia em dinheiro, são insuficientes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. A aplicação do mencionado benefício não fica condicionada ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Trata-se de direito subjetivo do apenado, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena.
3. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não configuram circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas. Precedentes.
4. Agravo regimental provido. Provimento do recurso especial.
Aplicação do redutor com a (re) fixação da condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do juízo das execuções.
(AgRg no AREsp 1993075/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)

Assim, o fato de a acusada responder por outra ação penal sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da incidência da minorante.

Sob outro enfoque, o Ministério Público opinou pela impossibilidade de reconhecimento da minorante em comento em razão da quantidade de drogas apreendidas com a apelante.

Acerca do tema, o Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR[1]).

No caso sob exame, no entanto, não há que se falar em grande quantidade de drogas, vez que foi apreendido apenas um tipo de drogas e sua quantidade, 101,8 g (cento e um gramas e oito decigramas), não se revela em nada exacerbada, de forma que o entendimento da Corte Superior não se conforma à situação dos autos.

Assim, considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[2].

No caso em apreço, as circunstâncias preponderantes do art. 42 Lei n. 11.343/2006 foram todas consideradas favoráveis à apelante, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, em razão da incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), fica a sentenciada condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, a pena aplicada à apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, ao tempo que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis à acusada, razão pela qual o regime prisional aberto se mostra adequado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. (...)
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] AgRg no REsp 1390118/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, SEXTA TURMA, DJe 30/05/2017.

[2] STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019.

 

Teresina, 03/04/2023