DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, “B”, DA LC 87/96. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. PRECEDENTE STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da LC 87/96, no caso de serviços de comunicação prestados mediante fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. 2. É nulo, portanto, o auto de infração que determine a incidência de ICMS- Comunicação, em operação de transferência interestadual de cartões indutivos, no momento do fornecimento do cartão ao usuário, pois, nos termos da legislação de regência, mesmo na hipótese de o cartão telefônico ser vendido pela concessionária a revendedor situado em outro Estado, o critério exclusivo a ser seguido na fixação do local de cobrança do tributo é o da sede da concessionária. Precedente STJ (REsp nº 1.119.517). 3. O critério adotado pelo legislador— sede do estabelecimento da concessionária–, para incidência da exação tributária do ICMS- Comunicação, tem fundamento em razão das próprias características da operação. Isso porque, como os cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC nº 87/1996 preferiu definir um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, tendo em vista que não é possível precisar qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação. 4. Assim, pode-se concluir que a empresa distribuidora de fichas, cartões ou assemelhados não tem legitimidade para recolher o ICMS- Comunicação, pois não se enquadra na hipótese do fato gerador apontado no art. 11 da LC 87/96, como é o caso da autora/apelada, que recebeu os cartões indutivos advindos do Estado de Alagoas para distribuição no Estado do Piauí. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0031302-52.2014.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0031302-52.2014.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA

Advogado(s) do reclamado: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, “B”, DA LC 87/96. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. PRECEDENTE STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da LC 87/96, no caso de serviços de comunicação prestados mediante fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos.

2. É nulo, portanto, o auto de infração que determine a incidência de ICMS- Comunicação, em operação de transferência interestadual de cartões indutivos, no momento do fornecimento do cartão ao usuário, pois, nos termos da legislação de regência, mesmo na hipótese de o cartão telefônico ser vendido pela concessionária a revendedor situado em outro Estado, o critério exclusivo a ser seguido na fixação do local de cobrança do tributo é o da sede da concessionária. Precedente STJ (REsp nº 1.119.517).

3. O critério adotado pelo legislador— sede do estabelecimento da concessionária–, para incidência da exação tributária do ICMS- Comunicação, tem fundamento em razão das próprias características da operação. Isso porque, como os cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC nº 87/1996 preferiu definir um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, tendo em vista que não é possível precisar qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação.

4. Assim, pode-se concluir que a empresa distribuidora de fichas, cartões ou assemelhados não tem legitimidade para recolher o ICMS- Comunicação, pois não se enquadra na hipótese do fato gerador apontado no art. 11 da LC 87/96, como é o caso da autora/apelada, que recebeu os cartões indutivos advindos do Estado de Alagoas para distribuição no Estado do Piauí. 

5. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso de apelação, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença em todos os seus termos. Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. Sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença exarada pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina -PI, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal movida por LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA.

Na origem, pleiteou a autora pela desconstituição do crédito tributário oriundo dos autos de infração nº 1065263000045, 1065163000446 e 1065163000129, os quais pretendiam exigir o recolhimento do ICMS-Comunicação sobre a distribuição de cartões indutivos por parte de empresas não prestadoras de serviços de comunicação.

Após a regular instrução do feito, o juízo a quo, considerando indevida a cobrança pelo Fisco piauiense do ICMS, julgou procedente a ação, desconstituindo o crédito tributário oriundo dos referidos autos (ID n. 8712114, p. 75-80; ID n. 8712815, p. 1)

Irresignado, o Estado do Piauí interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, que a) a concessionária/permissionária do serviço de comunicação que fornece a ficha, cartão ou assemelhado é contribuinte do ICMS incidente sobre a prestação do serviço de comunicação, que deve ser recolhido antecipadamente à unidade da federação onde ocorrer o fato gerador do tributo; e (b) não havendo pagamento do imposto devido, por meio de antecipação, no todo ou em parte, é o intermediário responsável pelo adimplemento da obrigação principal. Ao final, pediu a reforma da sentença e a total improcedência da ação (ID n. 8712815, p. 64-72)

Devidamente intimado, a parte requerida apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do apelo e manutenção da sentença em todos os seus termos (ID n. 8712819).

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 8756673).

É o relatório. 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (dispensa de preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

 

II- MÉRITO

Na origem, conforme relatado, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA. contra o Estado do Piauí, visando a desconstituição de créditos tributários, a título de ICMS, oriundos de autos de infração lavrados, pelo Fisco piauiense, por suposta inidoneidade de notas fiscais referentes a cartões indutivos representativos de prestação de serviços de comunicação.

Em sentença (ID n. 8712114, p. 75-80; ID n. 8712815, p. 1), o juiz de primeiro grau julgou procedente a ação, desconstituindo o crédito tributário proveniente dos Autos de Infração nº 1065263000045, 1065163000446 e 1065163000129.

Inconformado, o ente público interpôs o presente recurso, cingindo-se a discussão em definir a que Estado pertence o ICMS-Comunicação incidente sobre o fornecimento de cartões indutivos (telefônicos), considerando a hipótese do estabelecimento revendedor estar situado em Estado diverso daquele onde se localiza a sede da concessionária.

Pois bem. A matéria está prevista no art. 11, III, b, da LC nº 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-comunicação, dispondo que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados com que o serviço é pago, in litteris:

 

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

(...)

b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago;

 

Logo, consoante a norma citada acima, forçoso concluir que, no caso de serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais produtos. Ou seja, não importa em qual localidade seja efetivamente utilizado o serviço, tampouco o local onde se encontra domiciliado o respectivo usuário.

Ressalta-se que o critério adotado pelo legislador— sede do estabelecimento da concessionária–, para incidência da exação tributária do ICMS-Comunicação, tem fundamento em razão das próprias características da operação.

Isso porque, como os cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC nº 87/1996 preferiu definir um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, tendo em vista que não é possível precisar qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão pela qual o legislador fixou como elemento espacial da operação a sede do estabelecimento da concessionária que repassa os cartões indutivos, afastando, pois, a regra geral que prevê a incidência no local da efetiva prestação.

Com efeito, tendo a Constituição Federal atribuído à Lei Complementar a tarefa de definir o local da prestação dos serviços para fins de recolhimento do ICMS e de fixar regras para dirimir conflitos de competência entre os entes tributantes, é prerrogativa do legislador infraconstitucional fixar o elemento espacial de incidência do referido imposto e, nos mesmos moldes, prever as exceções cabíveis.

Nesses termos, embora o elemento espacial de incidência do ICMS-Comunicação seja definido, como regra geral, pelo local de prestação do serviço, nada obstante é plenamente possível a previsão de exceções, sendo legítima a adoção da sede do estabelecimento do prestador como no caso do fornecimento do serviço por meio de cartões.

Sobre a matéria, o STJ pacificou o entendimento quando do julgamento do REsp nº 1.119.517 (Informativo nº 422), ocasião em que definiu, além da sujeição passiva, o local em que é devido o tributo em destaque. Neste sentido:

 

TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEFONIA. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. UTILIZAÇÃO EM 'ORELHÕES' PÚBLICOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, 'B' DA LC 87/96. FORNECIMENTO A REVENDEDOR TERCEIRIZADO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO E NÃO A USUÁRIO FINAL. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA.

1. A questão trazida no recurso especial resume-se em definir a que Estado pertence o ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado diverso daquele onde se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões.

2. O acórdão recorrido adotou o critério da localização do estabelecimento que vende o cartão a usuário final, pois, segundo entende, é nesse Estado que será efetivamente prestado o serviço. Já a recorrente defende o critério da localização do estabelecimento da concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para revendedor terceirizado situado em outro Estado.

3. Cabe à lei complementar, nos termos do artigo 155, parágrafo segundo, inciso XII, da CF/88, dentre outras funções, fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente da incidência do ICMS, o que permitirá definir a que unidade federada deverá ser recolhido o imposto (sujeição ativa) e qual estabelecimento da empresa será responsável pelo seu pagamento (sujeição passiva).

4. O art. 11, III, 'b' da LC 87/96 previu, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, que o ICMS será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos.

5. A escolha desse elemento espacial sede do estabelecimento da concessionária tem por fundamento as próprias características da operação. Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação, que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada, sendo possível utilizá-los em qualquer localidade do país, integral ou fracionadamente, desde que, é claro, esteja o local coberto pela concessionária de telefonia responsável pelo fornecimento.

6. O cartão telefônico poderá ser adquirido em um Estado e utilizado integralmente em outro. É possível, também, que um mesmo cartão seja utilizado em mais de um Estado. Nesses termos, quando do fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados, não é possível saber qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão porque o legislador complementar, ciente dessas dificuldades, fixou como elemento espacial da operação a sede do estabelecimento da concessionária que fornece os cartões, fichas ou assemelhados, afastando o critério do local da efetiva prestação […]

9. O fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros a usuário final não altera o critério espacial escolhido pela LC 87/96, qual seja, o da sede do estabelecimento da concessionária. A razão é muito simples: o contribuinte do ICMS pelo fornecimento de fichas e cartões telefônicos é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre a venda posteriormente realizada por revendedores, até porque nada impede que essas empresas, ao invés de negociar diretamente com os usuários, revendam a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação.

10. Não há, portanto, qualquer critério seguro que permita à concessionária fixar com precisão o local onde será revendido o cartão telefônico a usuário final. Como o fato gerador ocorre no momento do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, nos termos do art. 12, § 1º, da LC 87/96, e como nesse momento ainda não houve a revenda, estaria a concessionária impossibilitada de fazer o recolhimento do ICMS incidente sobre a operação, justamente por não ser possível definir o local da revenda e, consequentemente, o Estado titular da imposição tributária.

11. O Convênio ICMS 126/98 explicitou a regra do art. 11, III, 'b', da LC 87/96 para deixar claro que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, ainda que a venda seja para terceiro intermediário e não para o usuário final.

12. Já o Convênio ICMS 55/05 adotou regra expressa determinado que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado onde se localiza a concessionária de telefonia que fornece o cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa.

13. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia.

14. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz.

15. Como a hipótese é de venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos.

16. Recurso especial provido."(fls. 483/485). Os embargos de declaração opostos (fls. 488/501) foram rejeitados (fls. 526/527). Nas razões do presente recurso (fls. 531/559), o […] ( RE 405457, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 04/02/2010). Presentes os pressupostos de admissibilidade, admito o recurso extraordinário. Remetam-se os autos ao e. Supremo Tribunal Federal. P. e I. Brasília (DF), 14 de outubro de 2010. MINISTRO FELIX FISCHER Vice- Presidente (STJ - RE nos EDcl no REsp: 1119517, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Publicação: DJ 25/10/2010) (grifo nosso).

No mesmo sentido há entendimento desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, § 1º, DO CPC/73 ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. GARANTIA DO JUÍZO POR DEPÓSITO JUDICIAL. ICMS TELECOMUNICAÇÕES. FORNECIMENTO DE CARTÕES TELEFÔNICOS INDUTIVOS. TELEFONIA PRÉ-PAGA. ATIVIDADE MEIO. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (...) 2. O serviço de comunicação sobre a qual incide ICMS pode ser custeado por meio da aquisição de cartões, fichas, ou assemelhados, a teor do art. 11, III, “b”, da Lei Kandir. Nessas hipóteses, o STJ decidiu que o contribuinte do imposto é sempre a concessionária de telefonia (STJ - REsp 1119517/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010) e não as empresas que eventualmente revendam estes cartões, como é o caso da Agravada. 3. Ao menos numa análise sumária, a distribuição e a revenda de cartões telefônicos indutivos feitas por empresas que não são concessionárias de telecomunicações não caracterizam diretamente a prestação deste serviço, pois, apesar de se relacionar com ele, não importam na geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação da telefonia, a teor do art. 2º, III, da Lei Kandir. Com base neste raciocínio, fica evidenciado que a distribuição e revenda dos cartões indutivos, a despeito de ser essencial ao serviço de telecomunicações pré-pago, são uma atividade-meio que o instrumentaliza, sem, contudo, com ele se confundir. 4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem afastado a incidência do ICMS-Telecomunicações quanto às atividades conexas, acessórias, preparatórias ou instrumentais do serviço de telecomunicações propriamente dito. Precedentes do STF e do STJ. 5. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. 6. Agravo Interno julgado prejudicado. (TJ-PI – Agravo de Instrumento nº 0004404-92.2018.8.18.0000 PI, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 08/08/2019, 3ª Câmara de Direito Público).

Assim, pode-se concluir que a empresa distribuidora de fichas, cartões ou assemelhados não tem legitimidade para recolher o ICMS- Comunicação, pois não se enquadra na hipótese do fato gerador apontado no art. 11 da LC 87/96, como é o caso da autora/apelada, que recebeu os cartões indutivos advindos do Estado de Alagoas para distribuição no Estado do Piauí.

Vê-se, portanto, que o juízo de origem observou o regramento sobre a matéria, bem como a interpretação dada pelo STJ, no aludido REsp 1.119.517/MG.

Assim, merece ser mantida a sentença vergastada, que considerou indevida a cobrança pelo Fisco piauiense do ICMS- Comunicação objeto dos Autos de Infração nº 1065263000045, 1065163000446 e 1065163000129.

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença em todos os seus termos.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.

É como voto. 

Sem parecer ministerial.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso de apelação, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença em todos os seus termos. Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil. Sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedimento: não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 11 de ABRIL de 2022.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE