APELAÇões CÍVEis. recurso adesivo. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Inexistência do contrato de empréstimo. Restituição do indébito em dobro. Danos morais. majoração do quantum. custas e honorários mantidos. Recursos conhecidos e provido apenas o adesivo. improvido o recurso do banco. 1. A relação de direito material controvertida é de cunho consumerista. E, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários. Assim, observando a hipossuficiência do consumidor frente a instituição financeira, invertido o ônus da prova em favor daquele. 2. A petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora. Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelante, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Entretanto, não apresentou o contrato de empréstimo e o comprovante de repasse do seu valor. 3. Desse modo, forçoso reconhecer a inexistência do contrato objeto da demanda, o que gera o dever do banco Réu devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora. 4. Na hipótese, como não houve celebração de contrato, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo sem a existência de contrato, configurando a má-fé da instituição financeira. Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC. 5. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. E, considerando as particularidades do caso concreto, majorado o quantum dos danos morais arbitrado em sentença. 6. Honorários advocatícios arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. 7. Apelações Cíveis conhecidas. Provida apenas a Adesiva. Improvida a Apelação Cível interposta pelo Banco. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000224-50.2017.8.18.0038 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 05/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000224-50.2017.8.18.0038

Apelante: BCV - BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S.A.

Advogado: Rodrigo Scopel (OAB/RS nº 40.004)

Apelado: ELTON GOTEIRA DE SOUSA

Advogada: Ana Pierina Cunha Sousa (OAB/PI nº 15.343)

Relator: Juiz Convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

EMENTA

APELAÇões CÍVEis. recurso adesivo. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Inexistência do contrato de empréstimo. Restituição do indébito em dobro. Danos morais. majoração do quantum. custas e honorários mantidos. Recursos conhecidos e provido apenas o adesivo. improvido o recurso do banco.

1. A relação de direito material controvertida é de cunho consumerista. E, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários. Assim, observando a hipossuficiência do consumidor frente a instituição financeira, invertido o ônus da prova em favor daquele.

2. A petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora. Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelante, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Entretanto, não apresentou o contrato de empréstimo e o comprovante de repasse do seu valor.

3. Desse modo, forçoso reconhecer a inexistência do contrato objeto da demanda, o que gera o dever do banco Réu devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora.

4. Na hipótese, como não houve celebração de contrato, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo sem a existência de contrato, configurando a má-fé da instituição financeira. Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC.

5. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. E, considerando as particularidades do caso concreto, majorado o quantum dos danos morais arbitrado em sentença.

6. Honorários advocatícios arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

7. Apelações Cíveis conhecidas. Provida apenas a Adesiva. Improvida a Apelação Cível interposta pelo Banco.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais para declarar nulo o contrato objeto da lide e condenar o Banco Réu a devolver, em dobro, os valores indevidamente descontados, e a pagar R$ 1.000,00 (mil reais) a título de danos morais.

APELAÇÃO CÍVEL: o Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) não incorreu em qualquer ato ilícito, vez que o empréstimo foi cobrado conforme acordado pelas partes e, portanto, agiu amparado no exercício regular de um direito; ii) indevida a repetição do indébito em dobro, pois ausente a cobrança indevida; iii) indevida também a condenação em danos morais, entretanto, caso mantida, deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a redução do quantum fixado em sentença; iv) incabível a condenação em custas e honorários, pelo princípio da causalidade; v) os honorários fixados devem ser reduzidos. Com base nessas razões, pleiteia o conhecimento e provimento de seu recurso, para que seja reformada a sentença recorrida e julgados improcedentes os pedidos autorais.

CONTRARRAZÕES: a parte Autora, ora Apelada, em suas contrarrazões, sustentou que: i) o Banco Apelado não juntou aos autos cópia do suposto contrato de empréstimo, nem mesmo o comprovante do repasse do valor objeto desse contrato, o que implica afirmar que não houve a realização do negócio jurídico; ii) tendo em vista a ausência de comprovação do repasse do valor objeto do contrato de empréstimo à parte autora, impossibilitada a procedência do pedido para restituição dos valores creditados; iii) a suposta relação estabelecida entre as partes é de consumo, motivo pelo qual deve ser aplicado ao caso presente o Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus da prova; iv) o quantum indenizatório deve atingir somas significativas para desestimular a prática do fornecedor. Com base nessas razões, pleiteia o improvimento do recurso.

RECURSO ADESIVO: a parte Autora, ora Apelante Adesiva, em suas razões recursais, requereu basicamente a majoração dos danos morais.

CONTRARRAZÕES DO RECURSO ADESIVO: intimado para apresentar contrarrazões, o Banco Réu, primeiro Apelante, apresentou as mesmas razões recursais já protocoladas.

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) a inversão do ônus probatório com base no CDC; ii) a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo; iii) o direito da parte Autora, ora Apelada, à repetição do indébito; iv) a condenação em danos morais e seu quantum; v) o cabimento da condenação em custas e honorários advocatícios, conforme fixado em sentença.

É o relatório.

VOTO

1. CONHECIMENTO DAS APELAÇÕES CÍVEIS

De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela, uma vez que as Apelações são tempestivas, atendem aos requisitos de regularidade formal e não são desertas.

Da mesma forma, presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) os Apelantes possuem legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

 2.1. PRELIMINAR DE ilegitimidade passiva do Banco Réu, ora Apelante

De início, é válido esclarecer que o próprio Banco informa, em sua apelação, que o banco BCV pertence ao conglomerado do banco BMG Consignado.

Conforme relatado, o Banco Réu, ora Apelante, alega, em primeiro lugar, que o contrato objeto da presente ação pertence ao Banco Itaú BMG Consignado, que possui personalidade jurídica diversa e não pertence ao conglomerado do Banco BMG.

Por conta disso, requer a extinção da ação, sem resolução de mérito, em vista da sua ilegitimidade passiva, de acordo com o disposto no art. 485, VI, do CPC/15, in verbis: “o juiz não resolverá o mérito quando: verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”.

No caso em apreço, entretanto, verifico que, consta no histórico de consignações do INSS da Autora, ora Apelada, o próprio “Banco BMG”, ora Apelante, como responsável pelo contrato de empréstimo bancário em análise, objeto desta ação, não havendo, portanto, que se falar em ilegitimidade passiva.

Ademais, mesmo que o crédito do contrato em referência tivesse sido cedido ao Banco Itaú BMG Consignado, como afirma o Apelante, ainda assim não mereceria prosperar a alegação do Apelante de que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, como passo a demonstrar.

Em primeiro lugar, importante salientar que, na planilha de instituições conglomeradas, disponibilizada pelo Banco Central (<https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/relacao_instituicoes_funcionamento>), em dezembro de 2015 (data da propositura da ação), de fato, o Banco Itaú BMG Consignado S.A., fazia parte do grupo econômico “Itaú”.

Contudo, como esclarece o “Comunicado ao Mercado” disponibilizado pelo próprio “Itáu” em seu sítio eletrônico (<https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=rFHcasAGaoxo8q1nnQkVww==>), datado de dezembro de 2014, foi realizado um acordo de unificação, por meio da controlada Itaú Unibanco, com o BMG. Veja-se o trecho do informativo:

ITAÚ UNIBANCO HOLDING S.A. (“Itaú Unibanco”) informa aos seus acionistas e ao mercado em geral que, no âmbito da associação existente com o Banco BMG S.A. (“BMG”) para a oferta, distribuição e comercialização de crédito consignado (“Associação”) por meio do Banco Itaú BMG Consignado S.A. (“JV”), instituição controlada pelo Itaú Unibanco, celebrou, em 29 de abril de 2014, por meio de sua controlada Itaú Unibanco S.A. (“IU”), um acordo de unificação de negócios com o BMG e seus controladores (“Acordo”).

O Acordo estabelece a unificação dos negócios de crédito consignado do BMG e da JV, que passarão a ser concentrados na JV. Em contrapartida dessa unificação dos negócios haverá a elevação da participação societária do BMG no capital social total e votante da JV. A possibilidade dessa unificação já era prevista no Acordo de Investimento de 13 de dezembro de 2012 que rege a Associação.

Uma vez satisfeitas determinadas condições suspensivas, incluindo a aprovação das autoridades regulatórias competentes, será realizado aumento de capital da JV, inteiramente subscrito e integralizado pelo BMG. Após esse aumento de capital, o IU deterá participação de 60% (sessenta por cento) do capital social total e votante da JV e o BMG deterá os 40% (quarenta por cento) remanescentes.

A partir da data do aumento da participação do BMG no capital social da JV e durante o prazo da Associação, a JV será o veículo exclusivo do BMG e de seus controladores para a oferta, no território brasileiro, de créditos consignados, observadas algumas exceções pelo prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da data do aumento de capital da JV.

A referida unificação das instituições financeiras, ressalte-se, foi aprovada, sem restrições, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme despacho publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia 28/05/2014 (Seção 1, Página 37), tornando público o negócio.

Daí se extrai que: i) o Banco “Itaú BMG” era fruto de uma associação entre o “Itaú” e o “BMG”, que detinha 40% de seu capital social; ii) o “Itaú BMG” (joint venture) tornou-se o veículo exclusivo do “BMG” e de seus controladores para a oferta, no Brasil, de créditos consignados.

Assim, conclui-se que as duas empresas estão interligadas pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato.

Além disso, parte de suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor, já que o empréstimo consignado ofertado pelo Banco BCV, pertencente ao conglomerado “BMG” era formalizado através do “Itaú BMG”, do qual era sócio o primeiro. Desse modo, imperiosa a aplicação da teoria da aparência, já que praticamente impossível ao consumidor diferenciar as referidas instituições financeiras.

Nesse sentido, cito recente julgado de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. GRUPO ECONÔMICO. ITAÚ BMG E BMG. MESMA CADEIA DE SERVIÇO. TEORIA DA APARÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os bancos Itaú BMG e BMG estão interligados pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato. Além disso, parte de suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor, já que o empréstimo consignado ofertado pelo Banco "BMG" era formalizado através do "Itaú BMG", do qual era sócio o primeiro. Desse modo, é imperiosa a aplicação da teoria da aparência ao caso, já que praticamente impossível ao consumidor diferenciar as referidas instituições financeiras.

2. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva.

3. A relação de direito material controvertida é de cunho consumerista. E, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários. Assim, observando a hipossuficiência do consumidor frente a instituição financeira, invertido o ônus da prova em favor daquele.

4. A petição inicial foi instruída "com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito" (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora, ora Apelante. Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelado, fazer prova "quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor" (art. 373, II, do CPC/15). Entretanto, não apresentou o contrato de empréstimo e o comprovante de repasse do seu valor.

5. Desse modo, forçoso reconhecer a inexistência do contrato objeto da demanda, o que gera o dever do banco Réu devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora.

6. Na hipótese, como não houve celebração de contrato, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo sem a existência de contrato, configurando a má-fé da instituição financeira. Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC.

7. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. E, considerando as particularidades do caso concreto e o parâmetro já adotado pela Câmara julgadora, fixados os danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária pela taxa SELIC, a partir do arbitramento.

8. Inversão dos ônus sucumbenciais em favor da parte Autora, e fixação dos honorários advocatícios, incluídos os recursais.

9. Apelação Cível conhecida e provida.

(TJ-PI, Apelação Cível nº 0711384-14.2018.8.18.0000, 3ª Câmara Especializada Cível, Relator Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO, julgado em 01/11/2019)

Outro também não é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se infere dos julgados a seguir transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – UNIFICAÇÃO DE NEGÓCIOS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – RECURSO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A NÃO CONHECIDO. APELO DO BANCO BMG S/A CONHECIDO E IMPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. "A legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de LIEBMAN. É a pertinência subjetiva da ação" (Humberto Theodoro Junior, in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 57). 2. Em se tratando de recurso, a legitimidade está definida no art. 499 do Código de Processo Civil, in verbis: "O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público." 3. Na espécie, a parte contra quem foi ajuizada a demanda e contra quem recaiu a condenação fixada na sentença foi o BANCO BMG S.A., e não o BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A. Nesta ordem, verifica-se que o segundo recorrente não se configura como parte vencida na lide, nos termos do art. 499, do Código de Processo Civil, de forma que não possui legitimidade para recorrer, inclusive na qualidade de terceiro prejudicado, haja vista que não demonstrou seu interesse recursal neste sentido. Não se conhece, pois, do recurso interposto por BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A. 4. No que tange ao recurso interposto pelo BANCO BMG S/A, este limita-se a suscitar preliminar de ilegitimidade passiva, ao aduzir que o contrato foi celebrado com o BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, o qual não pertenceria ao conglomerado BMG. 5. Entretanto, o Histórico de Consignações emitido pelo INSS, constante à fl. 22 do caderno processual, faz referência ao empréstimo bancário nº 209437803, ora questionado, no valor de R$3.182,42 (três mil, cento e oitenta e dois reais e quarenta e dois centavos), firmado com o BANCO BMG em julho/2010. Ademais, consta informação no site do agente financeiro, cujo entendimento já foi inclusive pacificado pela jurisprudência pátria, no sentido de que as instituições financeiras Banco BMG S/A e Banco Itaú BMG Consignado S/A são partes do mesmo grupo econômico. Preliminar de ilegitimidade passiva do Banco BMG S/A rejeitada. Precedentes. 6. Recurso do Banco Itaú BMG Consignado S/A não conhecido. Recurso do Banco BMG S/A conhecido e improvido. Sentença confirmada. ACORDÃO ACORDA a Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em não conhecer o Recurso do Banco Itaú BMG Consignado S/A e conhecer e negar provimento ao Recurso do Banco BMG S/A, nos termos do voto da Relatora.

(TJ-CE 00070413620168060124 CE 0007041-36.2016.8.06.0124, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de Julgamento: 21/02/2018, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. UNIFICAÇÃO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A COM O BANCO BMG S/A. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO INDEVIDO EM APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. DANO MORAL. MANUTENÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA DIÁRIA. NÃO CABIMENTO. 1. Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo banco apelante, porquanto o Banco Itaú BMG Consignado S/A unificou seus negócios com o Banco BMG, concentrando as operações no primeiro. A unificação das referidas instituições financeiras foi aprovada, sem restrições, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme despacho publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia 28/05/2014 (Seção 1, Página 37), tornando público o negócio. 2. Não comprovando a instituição financeira que a apelada efetivamente contraiu o empréstimo, evidente que se trata de fraude, hipótese em que o fornecedor responde objetivamente pelos danos gerados ao consumidor (Súmula 479 do STJ). 3. Os descontos indevidos nos proventos de aposentadoria de pessoa idosa e de parcos recursos, por meio de empréstimo que não foi por ela contratado, ensejam, por si só, a presunção de danos de ordem moral, aos quais corresponde a devida indenização. 4. Evidenciada a realização de descontos indevidos na pensão previdenciária da apelada, manifesto o direito à restituição dos valores. 5. Para a fixação de indenização por danos morais são levadas em consideração as peculiaridades da causa, em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento ilícito, sendo que, o valor arbitrado ao caso em R$ 3.000,00 se mostrou adequado às questões delineadas na lide e conforme os critérios recomendados pela jurisprudência. 6. No caso, deve ser mantida a multa diária fixada em R$ 300,00 (trezentos reais) limitada ao valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), por se mostrar consoante os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 7. Recurso de apelação conhecido e improvido.

(TJ-TO - APL: 00030435420198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS - ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – REJEITADA – BANCO QUE FAZ PARTE DO GRUPO FINANCEIRO BMG - UNIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS DE CRÉDITO CONSIGNADO ENTRE ITAÚ BMG E BANCO BMG - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Tendo em vista que consta no polo passivo o Banco BCV S/A que faz parte parte do grupo financeiro BMG, sendo este, por sua vez, unificado aos negócios de crédito consignado do Banco Itaú BMG Consignado, deve ser rejeitada a arguição de ilegitimidade passiva.

(TJ-MS - AC: 08013357720158120004 MS 0801335-77.2015.8.12.0004, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 31/07/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/08/2019)

Por todo exposto, rejeito a preliminar de Ilegitimidade passiva levantada pelo banco Réu, ora Apelante.

2.2. a inversão do ônus probatório com base no CDC

Em primeiro lugar, essencial verificar a distribuição do ônus probatório para a análise do pleito recursal. Isso porque, apesar de oportunizada ao Banco Réu, primeiro Apelante, a juntada do contrato e demais documentos comprobatórios da relação de empréstimo, este não anexou aos autos qualquer comprovante de transferência do valor,

Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, - e aqui destaco que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista, já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Nesse mesmo sentido, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários, como se vê na súmula 297 do STJ, que dispõe que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Assim, ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, em que se tem, de um lado, um aposentado com baixa instrução educacional, e, de outro lado, uma instituição bancária reconhecidamente sólida e com grande abrangência nacional, percebe-se que a parte Autora, ora Apelada, é hipossuficiente no quesito técnico, o que justifica, nos termos do CDC, a inversão do ônus da prova.

Desse modo, a inversão do ônus da prova em favor da parte Autora, ora Apelada, é a medida jurídica que se impõe.

E, ante a inércia do Banco Réu, primeiro Apelante, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência e legalidade do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

2.3. a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo

In casu, a petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora, ora Apelada, pois demonstrados os descontos realizados em seu benefício previdenciário, que dizem respeito ao contrato de empréstimo impugnado judicialmente, conforme histórico de consignações do INSS nos autos.

Cabia, então, ao Banco Réu, primeiro Apelante, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação que o contrato impugnado foi legitimamente realizado e que o valor do empréstimo foi creditado em conta bancária titularizada pela parte Autora, ora Apelada, ou entregue pessoalmente, mediante comprovante de entrega.

Entretanto, apesar da instituição financeira em questão ter sido intimada no primeiro grau para juntar a prova do suposto contrato e interposto Apelação contra a sentença de procedência dos pedidos autorais, não apresentou comprovante de transferência do valor do mútuo, apenas documento de “requisição de transferência” produzido unilateralmente sem código de autenticação.

Ora, em inúmeros julgados desta corte, firmou-se o entendimento de que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes: Apelação Cível Nº 2016.0001.013463-2, Data de Julgamento: 07/08/2019; Apelação Cível Nº 2015.0001.011784-8, Data de Julgamento: 08/05/2019.

No mesmo sentido, dispõe a súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça, de observância obrigatória por este órgão julgador, no teor do art. 927, V, do CPC (“os juízes e os tribunais observarão: a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”), segundo a qual:

A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Frise-se que a súmula conta com uma impropriedade, tendo em vista que não é caso de nulidade, mas sim de inexistência do contrato, que não chegou a se aperfeiçoar.

Nessa mesma linha, cito o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, para quem os contratos reais, dentre eles o de mútuo, “não se formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 03: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 136).

Não obstante, na prática, o resultado é o mesmo, posto que tanto a declaração de nulidade quanto a de inexistência produz os mesmos efeitos: ambas determinam o retorno ao status quo ante.

In casu, foi oportunizada à parte Apelada, na contestação e nas contrarrazões, a apresentação do efetivo comprovante de entrega dos valores, não tendo aquela se desincumbido de tal ônus. Frise-se que o ônus da prova é do Banco, tendo em vista a inversão do ônus da prova.

Nessa linha, apesar de comumente o banco Réu requerer que seja oficiado o banco destinatário da suposta transferência, não é cabível repassar ao Judiciário a obrigação de produzir provas que ele próprio, regido pelas normas do Banco Central do Brasil, tem condições de juntar.

Nesse teor, a Circular DC/BACEN nº 3.461 de 24/07/2009, dispõe, em seu art. 6º, que “as instituições de que trata o art. 1º [autorizadas a funcionar pelo BACEN] devem manter registros de todos os serviços financeiros prestados e de todas as operações financeiras realizadas com os clientes ou em seu nome”.

Tal obrigação faz parte do ônus da contratação, devendo o banco ser diligente nas suas operações e conservar os documentos de prova para arguir toda a defesa possível em juízo, como decorrência do princípio da eventualidade.

Ainda mais, observa-se, pela imagem colacionada pelo Banco, ora Apelante, que os valores referentes ao empréstimo, se de fato tiverem sido repassados, foram encaminhados para a agência 1696 do Banco do Brasil, a qual fica localizada no município de Cafarnaum, Estado da Bahia, local divergente do que reside o Autor, aposentado e de baixa renda com residência no interior do Estado do Piauí, sendo este mais um forte indício de que o empréstimo realmente não foi contratado.

Finalmente, não há que se falar em cerceamento de defesa no indeferimento do pedido pra oficiar a instituição financeira destinatária nem muito menos quebra de sigilo bancário, já que ao banco foi oportunizada, em contestação, a juntada das provas do alegado, ou seja, da regularidade da contratação, e este não o fez, em clara violação ao art. 434 do CPC, que determina que “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.

Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor e inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelante.

Desse modo, forçoso é reconhecer a inexistência do contrato objeto da presente demanda, o que gera o dever do Banco Apelante devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora, ora Apelada.

2.4. o direito da parte Autora, ora Apelada, à repetição do indébito

Quanto ao pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, em razão da fraude, a Corte Superior de Justiça consolidou entendimento de que para que haja a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé. Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples" (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

2. Inadmissível recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n.

83/STJ).

3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)

Na hipótese dos autos, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo ante a inexistência do contrato, configurada pela ausência de repasse, sem dúvida, sua má-fé.

Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na mesma linha de entendimento, já decidiu reiteradamente essa C. Câmara, como se observa dos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. extratos bancários desprovidos de utilidade. Inversão do ônus da prova em desfavor do banco. Teoria da causa madura. Contrato de empréstimo celebrado com analfabeto sem procuração pública. Nulidade. Restituição dos valores descontados indevidamente. Danos morais. honorários recursais NÃO ARBITRADOS. Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. Recurso conhecido e provido.

1. Insurge-se a parte Apelante contra sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, em razão do descumprimento da determinação judicial que lhe ordenou a juntada dos extratos de sua conta bancária.

2. Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor - e aqui, destaque-se, que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista - já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova.

3. Foi oportunizada ao Banco Réu, ora Apelado, a juntada do contrato de empréstimo e dos demais documentos comprobatórios da relação contratual, razão pela qual aplicável à hipótese a teoria da causa madura para julgamento, consoante inteligência dos artigos 355, I, e 1.013, § 3o, III, do CPC/2015.

4. A jurisprudência pátria se consolidou no sentido de que é nulo o negócio jurídico celebrado por pessoa analfabeta, sem procurador constituído por instrumento público. Assim, apesar de o negócio jurídico ter observado as exigências em relação ao agente e ao objeto, ignorou as exigências referentes à forma.

5. Reconhecida a nulidade do contrato, impõe-se, como consequência, a restituição do indébito em dobro, posto que o ato praticado pela instituição financeira de cobrar empréstimo, com base em contrato nulo, eis que não atendidas as exigências para sua formalização, afronta o direito do consumidor, e, nesse caso, deve devolver em dobro, os valores descontados, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

6. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. Em relação ao seu quantum, em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

7. Não fixados honorários recursais, porque “somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento (...), na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” (Enunciado Administrativo nº 07 do STJ).

8. Apelação Cível conhecida e provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2013.0001.006607-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/03/2019)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROV1DO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017)

Desse modo, caracterizada a má-fé na conduta da instituição financeira em autorizar descontos no benefício do consumidor sem seu real consentimento, e ante a inexistência do contrato de empréstimo entre as partes, condeno o Banco Réu, primeiro Apelante, na devolução em dobro das parcelas descontadas indevidamente.

De mais a mais, registro que, in casu, é incabível a determinação para que a parte Autora, ora Apelada, devolva ao Banco Réu, ora Apelante, o valor relativo ao contrato, uma vez que a instituição financeira não fez prova de que, efetivamente, creditou a importância monetária do negócio de mútuo em favor do consumidor.

2.5. a condenação em danos morais

No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese.

Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor dispõe que a responsabilidade do prestador de serviços é objetiva, conforme seu art. 14, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

E, não há como deixar de reconhecer os danos psíquicos e abalos à honra do cidadão que é posto em situação de dificuldades financeiras, deixando de honrar seus compromissos, por conta de empréstimos que não assumiu.

Dessa forma, dou pela existência de danos morais no caso concreto e reconheço o dever do Banco Réu, ora Apelante, em indenizar a parte Autora, ora Apelada.

Já em relação ao quantum indenizatório, o art. 944 do Código Civil prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. E a extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelada, teve reduzido o valor dos seus proventos, o que lhe acarretou redução do poder de compra e alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, interferindo na sua subsistência.

Ademais, o Banco Réu, ora Apelante, é uma das maiores instituições financeiras do país, devendo-se evitar, portanto, que a indenização seja em valor tão ínfimo, que se torne inexpressiva.

Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme os seguintes precedentes, inclusive desta câmara cível: Apelação Cível Nº 2015.0001.008403-0, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 29/08/2018; Apelação Cível Nº 2015.0001.009223-2, Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem, 1ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 24/07/2018; Apelação Cível Nº 2015.0001.000771-0, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 22/08/2018.

Assim, considerando as particularidades do caso concreto, e o parâmetro já adotado nos julgados desta Corte, dou provimento à Apelação Adesiva apresentada pela Autora, para majorar a indenização por danos morais, antes fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia razoável e adequada, não implicando ônus excessivo à parte ré, tampouco enriquecimento sem causa à demandante.

Assim, considerando as particularidades do caso concreto, e o parâmetro já adotado nos julgados desta Corte, dou provimento à Apelação Adesiva apresentada pela Autora, para majorar a indenização por danos morais

3. DECISÃO

Com essas razões de decidir, conheço de ambas as Apelações, e dou provimento apenas à interposta pela parte Autora (recurso adesivo), para majorar a indenização por danos morais, antes fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

No mais, mantenho a sentença nos seus demais termos, pelo que nego provimento ao recurso interposto pelo Banco Réu.

Além disso, majoro os honorários advocatícios em 2% em desfavor do Banco Apelante, totalizando 12% de honorários sob o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15.

É como voto.

Teresina-PI, data e assinatura no sistema.

DR DIOCLECIO SOUSA DA SILVA

Juiz de Direito em substituição no 2º grau.