TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível n° 0004815-45.2014.8.18.0140 (4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina)
Apelante: Estado do Piauí
Apelado: LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA
Relator: Des. Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo
EMENTA
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS-COMUNICAÇÃO – CARTÕES INDUTIVOS, FICHAS E ASSEMELHADOS - IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.Com efeito, a matéria encontra-se disciplinada no art.11, III, b, da LC 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-Comunicação. Dessa forma, para fins de cobrança do referido tributo deve-se observar o local da operação ou da prestação, ou seja, a sede da concessionária ou permissionária que fornece a ficha, cartão indutivo ou assemelhados..
2.Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pelo Apelante, na medida em que o Convênio 55/05 adotou regra expressa dispondo que o pagamento do imposto deve ser efetuado ao estado onde se localizada a empresa concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para intermediários, como é o caso da Apelada, situados em unidades diversas da federação. A exceção ocorreria na hipótese em que a empresa concessionária distribui as fichas e cartões às suas filiais.
3.Portanto, diante das razões expostas, e seguindo o entendimento do STJ e o deste Tribunal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5 e da Apelação Cível nº 2013.0001.004472-1, que aceitaram a tese do elemento espacial do estabelecimento responsável pela distribuição dos cartões indutivos, não subsiste a cobrança do Auto de Infração nº 1065163000414 pelo Fisco piauiense
4.Recurso conhecido, mas improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR -LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada, porém majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre a verba fixada na origem, totalizando em 10% (dez por cento), nos termos do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, por entender desnecessária sua intervenção no feito, na forma do voto do Relator.”
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, que julgou procedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal, a fim de desconstituir o débito tributário oriundo do Auto de Infração nº 1065163000414, como ainda condenou o ente ente estatal ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC, observando-se o escalonamento previsto em seu §5º, bem como os percentuais mínimos, indicados em cada faixa do §3º do citado artigo (id. 4723317).
O Apelante interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, (i) que o apelado se enquadra na definição de contribuinte de ICMS, nos termos do art. 4º, caput, da LC nº87/96 (art. 12, caput, da Lei estadual nº4257/89); (ii) irrelevância quanto a existência de um ou mais intermediários entre o usuário e a concessionária/permissionária do serviço; (iii) ocorrência do fato gerador no momento em que o usuário adquire o instrumento; (iv) não havendo o pagamento do imposto devido, no todo ou em parte, é o intermediário, em tese, responsável pelo adimplemento da obrigação tributária principal; (v)o intermediário trata-se de terceiro interessado na cadeia econômica; (vi) interpretação do Convênio nº 55/05 em conformidade com que dispõe a LC nº 87/96; (vii) inidoneidade da documentação fiscal da recorrida; (viii) ausência de imposto recolhido no Estado do Piauí; (ix) a responsabilidade solidária da apelada prevista no art. 124, I, do CTN c/c art. 14, XII, da LICMS. Requer, ao final, seja o recurso conhecido e provido, condenando a autora ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais (id. 4723318 – fls.1/24)
A Apelada, em sede de contrarrazões, refuta os argumentos expostos nas razões do recurso, requerendo então a manutenção da sentença em todos os seus termos. Pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo (id. 4723318 – fls. 27/49).
Registre-se que o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
1. Da admissibilidade recursal.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se conhecer do recurso, nos termos expostos nos arts. 513 e 514 do CPC.
O Apelante sustenta que o ato de fornecer ao usuário ficha, cartões e assemelhados gera o dever legal de pagar o imposto, irrelevância quanto um ou mais intermediários entre o usuário e a permissionária/concessionária, ocorrência do fato gerador no momento em que o usuário adquire o instrumento, interpretação do Convênio nº 55/05 em conformidade com o que dispõe a LC nº 87/96, inidoneidade da documentação fiscal da recorrida, ausência de imposto recolhido no Estado do Piauí e a responsabilidade solidária da apelada, prevista no art. 124, I, do CTN c/c art. 14, XII, da LICMS. Ao final, clama pelo conhecimento e provimento do recurso.
A Apelada, por sua vez, refuta os argumentos expostos pelo Apelante, requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos. Pugna, ao final, pelo conhecimento e improvimento do apelo.
Dito isso, passa-se à análise da razões do recurso.
2. Do mérito.
Extrai-se dos autos que a autora promoveu Ação Anulatória de Débito Fiscal objetivando anular o auto de infração nº 1065163000414, com a consequente desconstituição do débito objeto do referido auto.
Sustenta que após o trâmite regular no âmbito administrativo, ajuizou ação cautelar requerendo a suspensão dos créditos tributários e obtenção de certidão de regularidade fiscal, mediante depósito judicial no montante integral e atualizado do débito, que foi deferido.
A requerente asseverou que a autuação decorre de operação de distribuição de cartões indutivos no Estado de Alagoas, onde a operadora de telefonia Telemar forneceu tais produtos à empresa emitente das notas fiscais autuadas e, posteriormente, à LOTEMOC Distribuidora LTDA, localizada no Piauí, para distribuição.
Argumentou a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da relação tributária, ainda que de forma solidária, em razão de não ser a emissora da nota fiscal muito menos contribuinte do imposto perquirido, na medida em que o ICMS-Comunicação incide sobre a concessionária no momento da entrega do instrumento a terceiros, com o pagamento do imposto à unidade da federação onde se encontra situado o fornecedor.
A Autora arguementou, ainda, que o serviço de distribuição é uma atividade-meio, portanto, não pode ser considerada serviço de comunicação.
Instruído o feito, o magistrado, com acerto, acolheu o pleito e julgou procedente a ação, fazendo-o sob os argumentos com os quais comungo, motivo pela qual passo a transcrever as razões de decidir para evitar tautologia da palavra, a saber:
(…)
“Desta forma, entendeu-se que, tratando-se de serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados o imposto é devido ao Estado onde se localiza a empresa que os forneça, sendo despiciendo perquirir sobre o local onde o serviço é prestado ou onde o usuário está domiciliado.
De fato, conforme pontuado na jurisprudência invocada, ao adotar a sede do estabelecimento da concessionária como critério espacial, o legislador infraconstitucional atentou ao fato de que não há como existir um controle sobre as operações de revenda subsequentes, sendo mais adequado, portanto, utilizar um critério exclusivamente relacionado ao prestador.
(…)
Dessa forma, alinhando-me ao entendimento prolatado pelo STJ e à mais recente compreensão do Tribunal do Estado do Piauí sobre a matéria, passo a adotar o posicionamento, pautado no art.155, parágrafo segundo, inciso XII, “d”, da CF e no art.11, inciso III, “b”, da LC 87/96, segundo o qual o ICMS é devido ao Estado onde se localiza a concessionária fornecedora das fichas, cartões ou assemelhados, inclusive, nas hipóteses em que a entrega não é feita diretamente ao usuário, mas a terceiro revendedor localizado em Estado federativo diverso, como é o caso da autora, que recebeu os cartões indutivos advindos do Estado e Alagoas para distribuição no Estado do Piauí.
Ante o exposto e a tudo considerado, sendo indevida a cobrança pelo Fisco piauiense do ICMS objeto do auto de infração nº 1065163000414, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA, a fim de desconstituir o crédito tributário oriundo do referido auto. Custas e honorários advocatícios a cargo do requerido, os quais arbitro em 8[%(oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art.85, §3º, II, do CPC/2015, observando-se o escalonamento previsto no §5º do referido dispositivo legal, devendo, para tanto, serem utilizados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do §3º do supracitado artigo.”
Como visto, a discussão restringe-se à análise acerca da obrigação do recolhimento do imposto ICMS-Comunicação por parte do Apelante e da legitimidade da Apelada para figurar no polo passivo da relação tributária.
Analisando detidamente os autos e, em especial a sentença objeto do recurso e as peças supervenientes, verifica-se que não assiste razão ao Apelante, pelo que passo a expor.
Com efeito, a matéria encontra-se disciplinada no art.11, III, b, da LC 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-Comunicação. Dessa forma, para fins de cobrança do referido tributo deve-se observar o local da operação ou da prestação, ou seja, a sede da concessionária ou permissionária que fornece a ficha, cartão indutivo ou assemelhados.
Confira-se o citado dispositivo, o qual dispõe:
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:
b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; (grifo nosso)
No caso concreto, evidenciou-se que o Estado do Piauí, ora Apelante, exige o recolhimento do ICMS-Comunicação da empresa LOTEMOC Distribuidora LTDA sob a alegação de que a Apelada se enquadra na definição de contribuinte de ICMS, nos termos do art. 4º, caput, da LC nº87/96.
Entretanto, de conformidade com a interpretação da regra prevista no art.11, III, b, da LC 87/96, pouco importa em qual localidade seja efetivamente utilizado o serviço, muito menos o domicílio do usuário.
Na verdade, o contribuinte do imposto é a própria concessionária, no caso vertente a Telemar, localizada no Estado de Alagoas, que não dispõe de meios de controlar as vendas posteriores realizadas pelos revendedores, portanto, não há critério seguro para definir o local exato onde será revendido o instrumento ao usuário final.
Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pelo Apelante, na medida em que o Convênio 55/05 adotou regra expressa dispondo que o pagamento do imposto deve ser efetuado ao estado onde se localizada a empresa concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para intermediários, como é o caso da Apelada, situados em unidades diversas da federação. A exceção ocorreria na hipótese em que a empresa concessionária distribui as fichas e cartões às suas filiais.
Como a Apelada não é filial da Telemar, mas simples intermediária, não pode ser considerada ente tributante. Daí não prosperam as alegações de inidoneidade das notas fiscais da autora e de responsabilidade solidária pelo pagamento do tributo.
Peço vênia para colacionar aresto de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, porquanto pertinente à matéria e adequado ao caso vertente, a saber:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE CARTÕES INDUTIVOS, PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO TELEFÔNICO, A DISTRIBUIDORA DE CARTÕES COM ESTABELECIMENTO FILIAL EM OUTRO ESTADO. IMPOSTO DEVIDO À UNIDADE DA FEDERAÇÃO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 20/10/2020, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Líder Comércio e Serviços de Telefonia Ltda., visando a desconstituição de créditos tributários, a título de ICMS, oriundos de autos de infração lavrados, pelo Fisco rondoniense, por suposta inidoneidade de notas fiscais referentes a cartões indutivos representativos de prestação de serviços de comunicação, cuja petição inicial esclaresce que "o que houve, no caso autuado, foi a operação de distribuição dos cartões indutivos por terceiro intermediário no Estado de Rondônia. A operadora de telefonia (Oi), contribuinte única e exclusiva do ICMS-Comunicação, forneceu os referidos cartões à autora, com matriz no Distrito Federal, emitente das notas fiscais autuadas, para distribuição à filial no Estado de Rondônia". Na sentença foi julgada improcedente a demanda.
Interposta Apelação, pela parte autora, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, para desconstituir os autos de infração, considerando que a única exceção à regra da incidência do ICMS-Comunicação no Estado onde se localiza a concessionária dá-se quando esta remete os cartões indutivos às suas filiais localizadas em outros Estados, situação não verificada, no caso em comento. No Recurso Especial, sob alegação de ofensa aos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, o Estado de Rondônia sustenta que seria legítima a cobrança de ICMS-Comunicação, pelo Fisco rondoniense, sobre a transferência dos cartões indutivos da matriz da parte autora, no Distrito Federal, para sua filial no Estado de Rondônia, ao argumento de que a tributação sobre esses cartões dá-se quando do seu fornecimento ao usuário, sendo devido o ICMS onde forem distribuídos os cartões, no caso, em Rondônia.
III. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.119.517/MG (Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 24/02/2010), a partir da interpretação dos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, firmou o entendimento de que, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos".
IV. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem não violou os arts.
11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, observou a interpretação que lhes foi dada pela Segunda Turma do STJ, no aludido REsp 1.119.517/MG, de vez que deixou consignado, no acórdão recorrido, que "a única exceção à regra explicitada - do pagamento do imposto no Estado onde se localiza a concessionária que emite e fornece os cartões - se dá na hipótese de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular", concluindo que "a hipótese excepcional não é aplicável ao caso em comento, pois prevista unicamente para o caso de transferência dos cartões indutivos entre a matriz e as filiais da própria concessionária dos serviços de comunicação. Já no caso dos autos a apelada recebeu em sua matriz o repasse dos cartões indutivos da concessionária dos serviços de telecomunicações, momento em que incidiu o ICMS-comunicação, não havendo, pois, falar em nova incidência quando da transferência destes mesmos cartões à sua filial no Estado de Rondônia". V. Agravo interno improvido.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 805.574/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021).(grifo nosso)
AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. O recolhimento do imposto de ICMS cabe ao Estado aonde situação a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos, ainda quando há a venda destes por distribuidores independentes situados em outros Estados, conforme decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp nº 1.119.517/MG. 2. Deve ser julgada improcedente a ação rescisória quando não há correspondência com quaisquer das hipóteses previstas no art. 966 do Código de Processo Civil, porquanto manifestamente improcedente. 3. Ação rescisória improcedente. (grifo nosso)
Portanto, diante das razões expostas, e seguindo o entendimento do STJ e o deste Tribunal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5 e da Apelação Cível nº 2013.0001.004472-1, que aceitaram a tese do elemento espacial do estabelecimento responsável pela distribuição dos cartões indutivos, não subsiste a cobrança do Auto de Infração nº 1065163000414 pelo Fisco piauiense. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUT RIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEI O SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, § 1°, DO PC/73 ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. GARANTIA DO JUIZO P (PR DEPÓSITO JUDICIAL. ICMSTELECOMUNICAÇÕES. F • RNECIMENTO DE CARTÕES TELEFÔNICOS INDUTIVOS. TELEFONIA PRÉ-PAGA. ATIVIDADEMEIO. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 'ECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECI' • E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. "A Primeira Seção do Su erior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 526, nos autos o REsp repetitivo n. 1.272.827/PE de relatoria do ministro Mau o Campbell, firmou entendimento no sentido de que o art. 73'-A do CPC/73 (art. 919 do CPC12015) aplica-se às execuções fiscais e que atribuição de efeito suspensivo aos embargo do devedor "fica condicionada" ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da rele ância da fundamentação (fumus boni juris) e do perigo de dan irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)" (STJ AgInt no AREsp 1182681/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO , SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018). O serviço de comunicação so ã qual incide ICMS pode ser custeado por meio da aquisição de cartões, fichas, ou assemelhados, a teor do art. 11, III, "b", da Lei Kandir. Nessas hipóteses, o STJ decidiu que o contribuinte do imposto é sempre a concessionária de telefonia (STJ - REsp 1119517/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010) e não as empresas que eventualmente revendam estes cartões, como é o caso da Agravada. 3. Ao menos numa análise sumária, a distribuição e a revenda de cartões telefônicos indutivos feitas por empresas que não são concessionárias de telecomunicações não caracterizam diretamente- a prestação deste serviço, pois, apesar de se relacionar com ele, não importam na geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação da telefonia, a teor do art. 2°, III, da Lei Kandir. Com base neste raciocínio, fica enciado que a distribuição e revenda dos cartões indutivos, a peito de ser essencial ao serviço de telecomunicações présão uma atividade-meio que o instrumentaliza, sem, contudo, com ele se confundir. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem afastado a incidê cia do ICMS-Telecomunicações quanto às atividades conex acessórias, preparatórias ou instrumentais do serviço de telecom nicações propriamente dito. Precedentes do STF e do STJ. Agravo e Instrumento conhecido e improvido. Agravo In rno julgado prejudicado.
Assim, firme na legislação pertinente e na jurisprudência pátria, impõe-se manter a sentença recorrida.
3. Do dispositivo.
Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada, porém majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre a verba fixada na origem, totalizando em 10% (dez por cento), nos termos do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil, .
O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, por entender desnecessária sua intervenção no feito.
É como voto.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR -LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada, porém majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre a verba fixada na origem, totalizando em 10% (dez por cento), nos termos do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, por entender desnecessária sua intervenção no feito, na forma do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.
Impedimento: não houve.
Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.
SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 18 de ABRIL de 2022.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
Teresina, 26/04/2023
0004815-45.2014.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalICMS/Importação
AutorESTADO DO PIAUI
RéuLOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA
Publicação26/04/2023