PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS – ERRO MATERIAL CONSTANTE DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA – CORREÇÃO DO VÍCIO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes; 2. De fato, inexiste a necessidade de citação dos demais candidatos, ainda que melhores colocados, já que a pretensão contida no writ não modificará as suas posições jurídicas nem ameaçará os seus direitos subjetivos, os quais, caso existam, poderão ser reconhecidos a qualquer tempo; 3. Em relação à retirada de trecho constante do dispositivo da sentença para que ocorra a nomeação e posse apenas da Apelada, assiste razão ao Apelante, devendo-se registrar o erro material contido na sentença, na medida em que extrapolou o pedido contido no mandamus, impondo-se então corrigir o vício apontado nas razões recursais; 4. Decerto, diante da relação jurídica existente entre as partes e da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão, além da prova pré-constituída acostada aos autos, que serviu de fundamento para a decisão proferida pelo magistrado a quo, afasta-se a alegação de inadequação da via eleita; 5. A contratação precária de profissionais pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público; 6. Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público; 7. In casu, a Apelada/impetrante comprovou que a Administração contratou vários profissionais a título precário para exercer as mesmas funções para as quais obteve aprovação, o que revela patente abuso da Administração Pública, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público; 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801023-84.2018.8.18.0051 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 13/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº0801023-84.2018.8.18.0051 (Vara Única da Comarca de Fronteiras-PI - PO-0801023-84.2018.8.18.0051)

Apelante: Município de Fronteiras-PI

Apelada: MARIA LUCIMARA DE SOUSA OLIVEIRA

Advogado: Marlon Márcio de Sousa Ribeiro – OAB/PI nº 11.842

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS – ERRO MATERIAL CONSTANTE DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA – CORREÇÃO DO VÍCIO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes;

2. De fato, inexiste a necessidade de citação dos demais candidatos, ainda que melhores colocados, já que a pretensão contida no writ não modificará as suas posições jurídicas nem ameaçará os seus direitos subjetivos, os quais, caso existam, poderão ser reconhecidos a qualquer tempo;

3. Em relação à retirada de trecho constante do dispositivo da sentença para que ocorra a nomeação e posse apenas da Apelada, assiste razão ao Apelante, devendo-se registrar o erro material contido na sentença, na medida em que extrapolou o pedido contido no mandamus, impondo-se então corrigir o vício apontado nas razões recursais;

4. Decerto, diante da relação jurídica existente entre as partes e da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão, além da prova pré-constituída acostada aos autos, que serviu de fundamento para a decisão proferida pelo magistrado a quo, afasta-se a alegação de inadequação da via eleita;

5. A contratação precária de profissionais pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público;

6. Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público;

7. In casu, a Apelada/impetrante comprovou que a Administração contratou vários profissionais a título precário para exercer as mesmas funções para as quais obteve aprovação, o que revela patente abuso da Administração Pública, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público;

8. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, corrigir apenas o erro material constante no dispositivo da sentença, com o fim de excluir o trecho “observada a ordem de aprovação/classificação constante no resultado do certame”, mantendo-a nos demais termos, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.” 

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Fronteiras-PI, em face da sentença proferida pelo(a) MM. Juiz(a) de Direito da Vara Única daquela Comarca que concedeu a ordem vindicada nos autos do Mandado de Segurança c/c Pedido de Liminar (PO-0801023-84.2018.8.18.0051), para determinar ao ente municipal “que nomeie e dê posse a impetrante, observada a ordem de aprovação/classificação constante no resultado do certame”.

O Apelante suscita preliminares de nulidade da sentença, seja pela necessidade de formação litisconsórcio necessário, seja por se tratar de decisão ultra petita, pois o juízo singular determinou além do pedido inicial; e de inadequação da via eleita, em face da ausência de prova pré-constituída.

No mérito, alega, em síntese, a possibilidade da realização de contratações temporárias para atender a necessidade de excepcional interesse público e a inexistência do direito vindicado. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

A Apelada apresentou contrarrazões, onde rechaça as teses apresentadas pelo apelante, para, ao final, requerer o conhecimento e improvimento do apelo.

Registre-se, por último, que o Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a sentença vergastada.

É o relatório.

VOTO

 

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Conforme relatado, o Apelante suscita preliminares de nulidade da sentença e de inadequação da via eleita e, no mérito, alega, em síntese, a possibilidade da realização de contratações temporárias para atender a necessidade de excepcional interesse público e a inexistência do direito vindicado. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

Em sede de contrarrazões, a Apelada rechaça as teses apresentadas pelo Apelante, requerendo, ao final, o conhecimento e improvimento do apelo.

Antes de adentrar no mérito recursal, cumpre analisar as preliminares suscitadas.

 

2. Das preliminares.

 

2.1. Da preliminar de nulidade da sentença.

 

Sustenta o ente municipal que a determinação do juízo singular para a nomeação e posse da Apelada, “observada a ordem de aprovação/classificação constante no resultado do certame, significa dizer que o município ora recorrente deve nomear e empossar ainda os que foram aprovados e os classificados em melhor qualificação sem que tenham participado do referido mandado de segurança”.

Aduz que “os 06 (seis) candidatos que se encontram aprovados e/ou classificados em posição anterior a da recorrida”, não integram a presente lide, sendo impossível a nomeação deles, pugnando então pela nulidade da sentença.

Inicialmente, cumpre salientar o teor do art. 114 do Código de Processo Civil, segundo o qual “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”.

In casu, inexiste amparo legal para a formação do litisconsórcio necessário, uma vez que é dispensável a citação dos demais candidatos, ainda que melhores colocados, pois a pretensão contida no writ não modificará suas posições jurídicas, muito menos prejudicará os direitos subjetivos, os quais poderão ser discutidos em ação própria e reconhecidos a qualquer tempo.

O apelante alega que a sentença é ultra petita, “eis que o MM. Juízo determinou além do pedido da ora recorrida, ou seja, conferiu mais do que fora pedido”. Subsdiariamente, aduz que o magistrado incorreu em erro, ao mencionar “observada a ordem de aprovação/classificação constante no resultado do certame”, devendo ser determinada apenas a nomeação e posse da Apelada.

Nesse ponto, assiste razão ao Apelante, na medida em que a sentença extrapolou o pedido contido no mandamus, impondo-se então corrigir o erro material contido na sentença, apenas para excluir o seguinte trecho: “observada a ordem de aprovação/classificação constante no resultado do certame.”

Portanto, afasto a preliminar suscitada, devendo-se corrigir o vício constante na sentença.

 

2.2. Da preliminar de inadequação da via eleita.

 

Aduz o Apelante que o direito alegado não está amparado através da prova pré-constituída, o que demandaria dilação probatória, mostrando-se ausentes os requisitos de liquidez e certeza ao direito pleiteado, requerendo então a denegação da segurança.

Com efeito, a existência da prova pré-constituída constitui requisito intrisicamente relacionado com o direito líquido e certo, o que ocasiona divergências quanto ao seu tratamento. Uns defendem que sua ausência gera indeferimento da inicial, de pronto; outros, que é possível conhecê-la, mas denegar a segurança. O resumo desta celeuma é exposto nos seguintes termos:

 

“Liquidez e certeza do direito consistem em uma condição específica da ação no mandado de segurança. A ausência de tal condição, ou seja, a impossibilidade de comprovação de plano do direito afirmado na inicial, tranca a via do mandado de segurança, subsistindo, contudo, a via ordinária. A sentença será, portanto, de carência de ação, que não obsta a repropositura do mandamus, desde que superada a falta de tal condição da ação.

Atente-se para a seguinte observação: a existência ou inexistência do direito líquido e certo é matéria relativa ao mérito da impetração. O que se considera como condição específica da ação é a possibilidade de os fatos alegados serem demonstrados documentalmente e sem necessidade de instrução probatória, haja vista que o mandado se segurança não comporta tal dilação. Assim, se os fatos alegados forem passíveis de pronta comprovação documental, o direito será líquido e certo e satisfeita estará a condição da ação. Pode ocorrer, no entanto, de, após prestadas as informações, chegar-se à conclusão de que não há direito líquido e certo a ser tutelado. Nesse caso, o juiz deverá proferir sentença de improcedência, reconhecendo a inexistência do direito afirmado.” (Ações Constitucionais. Elpídio Donizetti. Págs. 15-16. Ed. Lumen Juris, 2009).

 

De acordo com o artigo 369 do Código de Processo Civil, “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Essa regra é acobertada, e, ao mesmo tempo, restringida pelo princípio do devido processo legal, em razão do fim último do processo, que é resolver a lide.

Nesse sentido, destaque-se a lição de Hely Lopes Meirelles:

 

“As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado ou superveniente às informações. Admite-se, também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. Hely Lopes Meirelles e outros. P. 34-35. Ed. Malheiros, 32ª ed.).

 

No presente mandamus, a apelada objetivava sua imediata nomeação da Impetrante/Apelada, em caráter efetivo, no cargo de Técnico em Enfermagem do quadro permanente da Administração Pública Municipal.

Decerto, diante da relação jurídica existente entre as partes e da necessidade/adequação do provimento adotado para obter sua pretensão, além da prova pré-constituída acostada aos autos, a qual serviu de fundamento para a decisão proferida pelo magistrado a quo, afasta-se a alegação de inadequação da via eleita.

Portanto, rejeito a preliminar suscitada e passo ao exame do mérito recursal.

Antes, contudo, convém tecer breves considerações acerca da ação mandamental.

 

3. Do mérito.

 

Como se sabe, o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que reproduz o conteúdo obrigatório do art.5º, LXIX, da CF/88, dispõe sobre a concessão do Mandado de Segurança, in verbis:

 

Art. 1^o - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (grifo nosso).

 

Extrai-se da norma acima referendada a possibilidade do manejo do mandado de segurança quando se estiver diante de eventual ilegalidade ou abuso de poder, fato que, por força da natureza do rito próprio do writ, exige-se a comprovação, de pronto, do direito líquido e certo alegado.

Acerca do direito líquido e certo, lecionam Helly Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

 

“(…) é direito comprovado de plano. Se depender de comparação posterior, não é líquido, nem certo, pra fins de segurança. (….) Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

 

 

Constatada a ausência de prova do direito líquido e certo, certamente que implicará no indeferimento da exordial, inclusive de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, extinguindo-se então o feito, sem resolução de mérito.

A questão controvertida na demanda gira em torno do direito líquido e certo da Apelada à nomeação e posse no cargo pretendido.

Acerca do tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

 

Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que a Administração Pública poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Omissis;. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) demonstrada a inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) comprovada a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o Supremo Tribunal Federal ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração detém o Poder discricionário entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir com base na conveniência e oportunidade –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava tal prerrogativa, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir tal direito, passível de obtenção pela via mandamental, nas seguintes hipóteses: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário; b) contratação temporária para as mesmas funções; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados.

Frise-se, entretanto, que essas hipóteses não são taxativas. Aliás, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros:

 

A questão que se coloca é a dificuldade... eu quero colocar aos eminentes colegas a dificuldade de nós irmos além, numa formulação de tese, daquilo que foi decidido na repercussão geral já formulada anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital. Porque se nós tentarmos formular uma tese geral para todas as casuísticas possíveis de preterição, nós não teremos condições de prever todas essas casuísticas, e elas têm que permanecer no âmbito do Judiciário, que decidirá em cada caso concreto.

 

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Em que pesem os argumentos expostos, não assiste razão ao Apelante.

Da análise dos autos, notadamente da documentação acostada à exordial do mandamus, verifica-se que a Apelada classificou-se na 7ª posição para o cargo de Técnico em Enfermagem do Concurso Público realizado pela Prefeitura Municipal de Fronteiras/PI, regulado pelo Edital n°01/2018, com previsão de 04 (quatro) vagas.

Conforme bem destacado pelo juízo singular, mostra-se configurada a contratação de prestadores de serviço temporário em detrimento de profissionais concursados, in verbis:

 

(…)

Dito isto, após análise dos fólios, o que se verifica é que a pretensão inicial da Autora merece prosperar, porquanto se vislumbra a existência de prova pré-constituída e existência violação a seu direito líquido e certo de concorrência, senão vejamos. (...)

Ainda nesse sentido, no caso dos autos, mister se faz destacar os documentos anexados pela parte autora, quais sejam, Notas de Empenho e balancetes. (ID. 3478090) que demonstram a contratação temporária de profissionais atuantes na mesma área de concursados.

Outrossim, da resposta ao presente mandamus, infere-se que houve a demissão de 09(nove) técnicas em enfermagem que prestavam serviços ao Município, a saber: Jessika Ângela do Nascimento, Tamara Fernanda Bezerra de Andrade, Igna Taíza Rodrigues Bezerra, Cassiana Almeida Dantas Pinheiro Néri, Soraia Palhares Luz, Maria de Fátima da Silva Sousa, Mayara Lima Bezerra,  Lígia Araújo Silva e Joesia Pereira do Nascimento.

Além do rol acima descrito, a municipalidade reconhece a contratação temporária das Sras Maria Antonia de Sousa, Dores Cleide de Carvalho Sousa e Josefa Fabrícia Bezerra Carvalho, sendo que, dos autos, não é possível inferir que as duas primeiras ocupam o cargo de Tec em Enfermagem.

Verifico, destarte, que há vagas provenientes da demissão dos servidores temporários, as quais podem ser ocupadas pelos candidatos habilitados, mediante concurso público.

Considerando que a impetrante está classificada e ocupa a sétima posição na lista do resultado geral para o cargo 128, deve ser reconhecida a possibilidade da impetrante ser nomeada e empossada, por restar configurada a anterior contratação de prestadores de serviços temporário em detrimento de profissionais concursados, em que pese a demissão daqueles. (…)

Desta feita, ficou comprovado que a Administração Municipal realizou a contratação precária de terceiros com o fim de exercerem as mesmas funções para qual a Apelada/impetrante obteve aprovação, o que revela patente abuso por parte do Município, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público.

Assim, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, burlando inclusive a regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88), mostra-se induvidosa que a preterição é imotivada e arbitrária, posto que havia candidatos aprovados para a mesma função, o que mostra violado o direito subjetivo da Apelada à nomeação e posse no cargo pretendido.

Dessa forma, não prospera a tese do Apelante, que tenta se eximir da obrigação, sem apresentar fatos concretos que evidenciem o efetivo prejuízo ao interesse público.
Nesse aspecto, colaciono os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO. CONEXÃO. MANDADO DE SEGURANÇA nº 0000123-86.2013.8.18.0059. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. COMPROVADOS CARGO VAGO E TERCEIRIZAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.1. A tese do impetrante é no sentido de que existe contratação ilegal de médico temporário – após a homologação do concurso que ficou classificado - pois o contratado está ocupando o mesmo cargo e função da embargante (mesmo sem previsão legal), com os teste seletivo realizado com o intuito de se eximir de cumprir a regra constitucional do concurso público.2. O Município embargado afirma na defesa que a inexistência de vagas para o mesmo cargo para o qual fora prestado concurso é fato impeditivo do surgimento da pretensão de nomeação, quando o pretendente é aprovado fora do número de vagas e que a contratação nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não pode ser tomada como sinônimo de preterição, para ter-se como configurado direito subjetivo à nomeação, em favor do candidato aprovado em concurso para cargo efetivo.3. O acórdão embargado omitiu-se quanto à conexão existente do presente processo com o mandado de segurança nº 0000123-86.2013.8.18.0059, onde consta que o aprovado em primeiro lugar (JOSE OSVALDO GOMES DOS SANTOS) formalizou seu pedido de exoneração exsurgindo daí o direito líquido e certo da parte embargante.4. Registre-se que a reunião dos processos é apenas um efeito da conexão, o que não prejudica seu julgamento conjunto.5. No caso dos autos, ficou comprovado a existência de vaga efetiva. Portanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que viabiliza a alteração do julgado mediante o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado em segundo lugar para o cargo cuja processo seletivo foi inaugurado, ensejando, a meu sentir, nítida violação da regra do concurso público.6. A consequencia da desistência do candidato melhor classificado é a nomeação do próximo da classificação e não a abertura de processo seletivo.7. Existindo prova pré-constituída a amparar o direito de nomeação pleiteado, foi dado efeitos infringentes aos EMBARGOS DE DEGLARAÇÃO, concedendo a segurança pleiteada. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002770-8 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/06/2021)

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE INFORMÁTICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MÉRITO. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Extrai-se dos autos que fora realizado concurso público, conforme o Edital nº 003/2014, destinado ao preenchimento de cargos vagos existentes de Professor de Informática da SEDUCGP, para o qual foi ofertada 01 (uma) vaga, sendo o agravado classificado em 1º (primeiro) lugar no certame fora do número de vagas. 2. Ocorre que, ainda na vigência do certame, foram contratados precariamente servidores com o objetivo de ocupar o referido cargo, tendo a agravante direito subjetivo à nomeação. 3. Desse modo, entendemos ser correta a r. decisão monocrática prolatada que concedeu liminar pleiteada, tendo em vista que, o Agravado tem direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual fora aprovado. 5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.007763-6 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/02/2020)

 

MANDADO DE SEGURANÇA – COM PEDIDO DE LIMINAR- CONCURSO PÚBLICO-SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- A Impetrante se insurge contra ato da autoridade apontada como coatora, a qual, até a presente data, não lhe deu direito à nomeação e posse em cargo público para o qual fora aprovada, o cargo de professora de Letras/Português, junto à 3ª Gerencia Regional de Educação em Piripiri, não obstante a comprovada necessidade do serviço, ante a contratação de diversas pessoas em caráter precário na função de Professor Língua/Português, inclusive a própria impetrante. 2- não há que se falar em Vedação de Concessão da Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública, pois, restaram comprovados os requisitos necessários para a concessão da medida, quais sejam, o fumus boni iures e o periculum in mora. Vale ressaltar que, contra a Fazenda Pública só não será cabível medida liminar, que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, conforme lição do eminente Ministro Teori Albino Zavascki. 3- A impetrante juntou aos autos, provas suficientes, que demonstram de plano seu direito líquido e certo e, se não bastasse, o próprio Estado do Piauí em sede de contestação, afirmou que as contratações foram efetivadas a fim de não prejudicar a continuidade do serviço público, que efetuou contratações temporárias em virtude das licenças médicas, férias e afastamentos eventuais de servidores efetivos. Logo, correta a interposição da presente ação mandamental com vistas ao atendimento de sua pretensão amparada no artigo 5°, Inciso LXIX, da Constituição Federal e no artigo 1° da Lei n.° 12.016/2009. 4-. Conforme a jurisprudência do STJ e do STF, no caso de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas, a mera expectativa de direito à nomeação, transforma-se em direito líquido e certo, quando, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5- Em face da Carta Magna, art. 5º, inciso XXXV (Princípio da Inafastabilidade ou do Controle Jurisdicional), é incumbência do Poder Judiciário reparar lesão, ou ameaça a direito, ou suprir omissão, no caso vertente, a contratação de pessoal de forma precária em detrimento da contratação da candidata impetrante, foi uma forma de burlar o certame. 6- A alegação de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, também não merece prosperar, pois, o Estado não pode invocar a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal para se eximir da responsabilidade de convocar o candidato aprovado em concurso público pois, desta forma, estaria utilizando a lei para encobrir uma ilegalidade SEGURANÇA CONCEDIDA.(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.006864-7 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/10/2019)

 

Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença para assegurar o direito à nomeação e posse vindicado pela Apelada.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, corrigir apenas o erro material constante no dispositivo da sentença, com o fim de excluir o trecho “observada a ordem de aprovação/classificação constante no resultado do certame”, mantendo-a nos demais termos, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, para afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, corrigir apenas o erro material constante no dispositivo da sentença, com o fim de excluir o trecho “observada a ordem de aprovação/classificação constante no resultado do certame”, mantendo-a nos demais termos, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.” 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 24 de fevereiro a 03 de março de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

Teresina, 13/03/2023