EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONCRETIZADOS. REPETIÇÃO EM DOBRO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora a premissa fática da pretensão referente aos processos outrora propostos, seja coincidente a mesma do presente feito, e conquanto deduzida a mesma pretensão contra a mesma parte ré, constata-se, porém, que, na petição inicial daqueles processos, a autora/apelada questiona contratos distintos. 2. Consoante, disposto no art. 27 da referida lei consumerista, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, em se tratando de relação de trato sucessivo, o termo inicial da prescrição quinquenal é a data de vencimento da última prestação, no caso, o último desconto efetuado. Prescrição afastada.3. No caso, cinge-se a controvérsia acerca da pretensão da parte recorrente em ver reconhecida a nulidade da contratação realizada entre as partes. 4. Preambularmente, não há dúvida de que a referida lide, por envolver a discussão acerca de falha na prestação de serviços, é regido pela ótica do Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 297, STJ, para impor a instituição financeira o ônus de provar. 5. Desse modo, por se tratar de ação declaratória de inexistência de relação contratual, em que aduz o autor inexistência da contratação de empréstimo, objeto da lide, impossível ser deste exigida a prova de fato que alega ser negativo, cabendo, portanto, ao requerido provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, perfazendo-se na situação sub examine como a existência do contrato regular. 6. A instituição financeira não fez prova do ônus que lhe incumbia, pois, embora tenha apresentado contestação, não juntou o contrato discutido nos autos. 7. Na hipótese, por se tratar de Ação declaratória de inexistência contratual, em que aduz o autor inexistência da contratação válida de empréstimo, objeto da lide, entendo que não possa ser deste exigido a prova de fato que alega ser negativo, cabendo, portanto, ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.. 8. Desse modo, sendo declarada nula a contratação, a repetição do indébito em dobro é medida de lei, pois presente a má-fé da instituição financeira, ante sua responsabilidade objetiva. 9. A privação do uso de determinada importância, subtraída de parco benefício previdenciário, recebido mensalmente para o sustento da parte beneficiária, ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, razão pela qual o dano moral fica caracterizado. 10. Apelação conhecida e parcialmente provida, apenas para determinar a compensação dos valores comprovadamente repassados à parte autora. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0812001-42.2021.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 12/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0812001-42.2021.8.18.0140

Origem: Teresina /  9° Vara

Apelante: BANCO BMG SA

Advogada: Fernanda Rafaella Oliveira De Carvalho (OAB/PE nº 32.766)

Apelada: FRANCISCA PAULA DA SILVA

Advogado: Ezau Adbeel Silva Gomes (OAB/PI nº19.598)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONCRETIZADOS. REPETIÇÃO EM DOBRO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora a premissa fática da pretensão referente aos processos outrora propostos, seja coincidente a mesma do presente feito, e conquanto deduzida a mesma pretensão contra a mesma parte ré, constata-se, porém, que, na petição inicial daqueles processos, a autora/apelada questiona contratos distintos. 2. Consoante, disposto no art. 27 da referida lei consumerista, o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, em se tratando de relação de trato sucessivo, o termo inicial da prescrição quinquenal é a data de vencimento da última prestação, no caso, o último desconto efetuado. Prescrição afastada.3. No caso, cinge-se a controvérsia acerca da pretensão da parte recorrente em ver reconhecida a nulidade da contratação realizada entre as partes. 4. Preambularmente, não há dúvida de que a referida lide, por envolver a discussão acerca de falha na prestação de serviços, é regido pela ótica do Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 297, STJ, para impor a instituição financeira o ônus de provar. 5. Desse modo, por se tratar de ação declaratória de inexistência de relação contratual, em que aduz o autor inexistência da contratação de empréstimo, objeto da lide, impossível ser deste exigida a prova de fato que alega ser negativo, cabendo, portanto, ao requerido provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, perfazendo-se na situação sub examine como a existência do contrato regular. 6. A instituição financeira não fez prova do ônus que lhe incumbia, pois, embora tenha apresentado contestação, não juntou o contrato discutido nos autos. 7. Na hipótese, por se tratar de Ação declaratória de inexistência contratual, em que aduz o autor inexistência da contratação válida de empréstimo, objeto da lide, entendo que não possa ser deste exigido a prova de fato que alega ser negativo, cabendo, portanto, ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.. 8. Desse modo, sendo declarada nula a contratação, a repetição do indébito em dobro é medida de lei, pois presente a má-fé da instituição financeira, ante sua responsabilidade objetiva. 9. A privação do uso de determinada importância, subtraída de parco benefício previdenciário, recebido mensalmente para o sustento da parte beneficiária, ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, razão pela qual o dano moral fica caracterizado. 10. Apelação conhecida e parcialmente provida, apenas para determinar a compensação dos valores comprovadamente repassados à parte autora. 

DECISÃO

 

“Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo CONHECIMENTO do recurso de Apelação para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar a compensação dos valores devidamente repassados à parte autora mediante os comprovantes de transferência acostados em ID. Num 8489784, nos termos do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo BANCO BMG SA, identificado processualmente, em face da sentença proferida pelo Juízo de direito da 9° Vara da Comarca de Teresina - PI, proferida nos autos da AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, que julgou procedentes os pedidos da inicial para declarar a inexistência do contrato discutido, condenar o réu ao pagamento da restituição em dobro das parcelas descontadas indevidamente e danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Custas e honorários sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento).

Nas razões recursais (ID Num. 8489804), o apelante afirma que houve regular contratação do cartão consignado, assim como o devido repasse de valores contratados, além de nenhuma comprovação nos autos dos danos supostamente sofridos para ensejar indenização a título de danos morais. Requer, ao final, o provimento do recurso com a reforma da sentença guerreada, condenando-se a parte apelante ao pagamento das verbas sucumbências e despesas processuais.

Devidamente intimada, a parte apelada deixou de apresentar contrarrazões. 

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público primário que justifique a sua intervenção. (ID Num. 8804466).

É o relatório

 

VOTO

 

I - ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade da suposta contratação e empréstimo. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

 

II – PRELIMINARMENTE

2.1 - DA EXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA

Conforme relatado, sustenta o apelante, em sede de preliminar, a existência de litispendência, tendo em vista a existência de demanda anterior que possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir (suposta nulidade do contrato de cartão de crédito consignado nº 11773236), assim como os mesmos pedidos.

Sobre o tema, tem-se que a litispendência é um importante instrumento para a estabilidade e efetividade do ordenamento jurídico, pois visa impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica. Nesse espeque, não se mostra razoável, a existência simultânea de duas ou mais ações que envolvam as mesmas partes e que possuem o mesmo objeto (causa de pedir e pedido).

Assim, para que haja litispendência é necessário que uma ação tenha as mesmas partes, pedido e causa de pedir de outra ainda em curso.

Da análise dos documentos acostados ao feito, verifica-se que a autora/recorrida propôs alguns processos perante o juízo de origem, no entanto, não se tratam de demandas idênticas, tendo em vista que possuem objetos distintos.

Embora a premissa fática da pretensão referente aos processos outrora propostos descritos no apelo (ID. Num. 8489804) seja coincidente com a mesma do presente feito, e conquanto deduzida a mesma pretensão contra a mesma parte ré, constata-se, porém, que na petição inicial daqueles processos a autora/apelada questiona contratos com números distintos. 

Assim, não há coincidência estrita e geométrica entre todos os elementos essenciais de todos esses feitos, já que a coincidência de identidade exigida pela lei para a configuração do fenômeno da litispendência haverá de ser plena.

Em que pese o Banco Apelante aduzir que as numerações dos contratos 11773236, 9204222 e 7499612 referem-se a um único contrato de adesão nº 39747214, acredito que tais alegações não merecem prosperar, uma vez que novos contratos continuam a ser gerados com valores e parcelas distintas sem nenhum fim especificado ou previsto. 

Mesmo que a elucidação argumentativa trazida em sede apelatória fosse considerada, isso poderia se configurar em má-fé por parte da Instituição que realiza somente um negócio jurídico na esperança de que os descontos produzam novos contratos com descontos sem fim. 

A propósito da inexistência de litispendência, se não verificada a tríplice identidade entre as demandas, já decidiu reiteradamente o eg. STJ:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. (...) LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DISTINTOS. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "Somente se verifica a litispendência nas hipóteses em que haja a tríplice identidade entre as ações, vale dizer, mesmas partes, causa de pedir e pedido" (REsp 302.142/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 22/11/2011). 2. No caso, há apenas identidade de partes, tendo em vista que, enquanto nos presentes autos busca-se extinguir a execução extrajudicial pela aplicação da teoria do adimplemento substancial do contrato de alienação fiduciária, na outra ação o pedido é de declaração de nulidade de leilão extrajudicial, em razão do preço vil da arrematação e da ausência de intimação do devedor. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ – 4ª Turma – AgInt no AgInt no AREsp 665.909/DF – Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA – j. 10/09/2019, DJe 17/09/2019).

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O ora agravante figura no polo ativo do presente mandado de segurança e daquele autuado sob o número 9783, os quais visam o cumprimento do dever da autoridade impetrada em praticar os atos pertinentes ao cumprimento da declaração de anistia política, quais sejam: implantação da prestação mensal, permanente e continuada, bem assim a disponibilização dos planos de seguro, de assistência médica, odontológica e hospitalar. 2. Impõe-se evidenciada, portanto, a tríplice identidade entre partes, pedidos e causae petendi em relação a ambas as demandas, motivo pelo qual não merece reparos o julgado agravado que extinguiu o feito em razão da litispendência. 3. Agravo desprovido” (STJ – 3ª Seção – AgRg no MS 13.648/DF – Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO – j. 12/12/2018, DJe 01/02/2019).

 

Preliminar afastada.

 

III - PREJUDICIAIS DE MÉRITO

3.1 – Da prescrição

Ao analisar o caso, constato que o mérito recursal trata-se, em parte, da incidência ou não de prescrição sobre a pretensão da parte recorrida.

Insta salientar, que a ação originária reclama pela declaração de nulidade de relação jurídica ocasionado por suposta conduta negligente da instituição financeira requerida, que resultou na inclusão no benefício previdenciário da autora/apelante de descontos para adimplemento de parcelas de empréstimo que diz não ter pactuado.

Importa ressaltar, a princípio, que o caso em voga deve ser apreciado sob a égide do Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, logo é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor.

Nesse sentido, é o entendimento atual, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da aplicação do CDC às operações bancárias, o que inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a redação:

 

“Súmula 297 – STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

 

Diante disso, aplica-se o disposto no art. 27, do CDC, in verbis:

 

“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”

 

Destarte, o prazo prescricional ocorre em 05 (cinco) anos, a contar da ciência do evento danoso pela parte autora, quando se tratar de fato do produto ou do serviço, como o caso aqui em apreço, visto que se trata de apuração sobre desconto contínuo em benefício previdenciário. Nesse sentido, não se trata do prazo trienal da prática civilista, dado que o Código de Defesa do Consumidor possui prazo próprio que regula a prescrição na situação sub examine, afastando a aplicação do Código Civil.

Cumpre ressaltar que o caso aqui em vertente se refere a uma relação de trato sucessivo, onde a violação do direito ocorre de forma contínua, posto que os descontos no benefício da Apelante se renovam a cada mês, o que provoca, por consequência, a renovação do dano enquanto perdurar a relação jurídica.

No mesmo sentido, posiciona-se esta Corte de Justiça, senão vejamos:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1 - Tratando-se de obrigação de trato sucessivo (contrato de empréstimo consignado), onde a violação do direito ocorre de forma contínua, mês a mês, o termo inicial da prescrição é a data correspondente ao vencimento da última parcela e não ao da primeira. Precedentes. 2 – Consta da capa processual que a ação fora movida em 10/02/2017. Assim, tratando de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), verifico que não houve prescrição do fundo de direito, pois este somente ocorreria se a ação não fosse movida até 07/08/2020, haja vista que o último desconto somente ocorreria em 07/08/2015. A prescrição apenas atinge as parcelas descontadas anteriores a 10/02/2012, uma vez que, como relatado, a ação fora movida em 10/02/2017 (prescrição quinquenal). 2 – Recurso conhecido e provido. Sentença reformada e determinado o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito.(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007434-2 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/09/2017).”

 

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Não configurada a prescrição do contrato. Retorno dos autos ao juízo de origem. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO ARBITRADOS. Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. Recurso conhecido e provido. 1. Nos termos do art. 27, do CDC: “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.” 2. Quanto ao início da contagem do prazo prescricional, os tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimo bancário, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto. 3. Desse modo, a ação foi ajuizada antes do fim do prazo quinquenal, não se encontrando, portanto, prescrita a pretensão autoral. 4. Não fixados honorários recursais, porque “somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento (...), na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” (Enunciado Administrativo nº 07 do STJ). 5. Apelação Cível conhecida e provida (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006685-3 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 24/10/2018).”

 

Constata-se, no caso em tela, que o contrato questionado de nº 11773236, foi incluído em Fevereiro de 2017 e sem data de exclusão especificada, ou seja, permanência válida até a data da propositura da ação. 

Compulsando detidamente os autos, vê-se que o autor ajuizou a ação em Abril de 2021 e, considerando-a relação de trato sucessivo, o termo inicial da prescrição é a data correspondente ao vencimento da última parcela do contrato de empréstimo, que renova-se mês após mês. Assim, não há que se falar em prescrição do direito, posto que na relação de trato sucessivo a prescrição é una e seu termo inicial é a última parcela do empréstimo.

Posto isso, ante as razões consignadas, afasto a preliminar arguida. 

 

3.2 - Da decadência 

O banco recorrente defende a decadência do direito da autora, nos termos do art. 26, do Código de Defesa do Consumidor, todavia, tenho que tal instituto não se aplica ao caso.

Ainda, é cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto, onde referido dispositivo legal não se aplica às ações onde o demandante busca elucidar ou averiguar os lançamentos havidos em seu benefício previdenciário, conforme dispõe a Súmula de nº 477:

 

Súmula 477 - “A decadência do artigo 26, do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”.

 

Ou seja, o pedido principal corresponde à demanda declaratória de inexistência de contrato de empréstimo, dizendo respeito ao desconto de parcelas mensais no benefício previdenciário da autora, cabendo assim a aplicação do art. 27, do CDC. Senão, vejamos:

 

"Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria."

 

Posto isto, rejeito a prejudicial de mérito de decadência. Passemos à análise do mérito propriamente dito. 

 

IV – MÉRITO

4.1 – Da ausência do instrumento contratual vindicado

Cumpre esclarecer, inicialmente, que em se tratando de relação de consumo, inviável impor à parte autora a produção de prova negativa, no sentido de não ter realizado a contratação.

Nesse sentido, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

No mesmo sentido, prescreve o art. 336, do CPC/15, a seguir:

 

“Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”

 

Como se extrai dos autos, o Banco recorrente não se desincumbiu do seu ônus de provar a existência da relação contratual, uma vez que não juntou o instrumento contratual discutido na inicial. 

O contrato juntado pelo Banco possui o número de adesão 39747214. Entretanto, ressalta-se que o objeto da lide se refere ao contrato de nº 11773236 com limite de R$1.078,00 (mil e setenta e oito reais) e valor reservado de R$ 52,25 (cinquenta e dois reais e vinte e cinco centavos), com data de inclusão em 02/2017, como se pode inferir por meio do documento juntado em ID. Num. 8489777 - pág. 4.

Mesmo que a alegação de que o contrato discutido esteja vinculado ao contrato de adesão juntado pela Instituição Financeira seja válida, é notório que os termos do contrato 11773236 sejam totalmente diferentes do número inicial de adesão, com valores de margem, limite e data de inclusão diversos.

 Assim, resta evidente a falha na prestação de serviço, o que caracteriza conduta ilícita da parte ré, na forma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. A Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris:

 

“Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

 

Na hipótese, desnecessária a comprovação da culpa da empresa ré, por incidir a responsabilidade objetiva, em virtude do disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, configurando, portanto, a nulidade do contrato discutido nos autos. Nesse sentido, colaciono a seguinte jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça do Piauí:

 

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO. PRELIMINARES DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE FALÊNCIA E DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA REJEITADAS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DE CONTRATO. DESCONTOS INDEVIDOS. CONFIGURAÇÃO DE NEXO CAUSAL. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cabível a aplicação do art. 6º, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 333, II, do CPC/1973. 2. Sendo ônus da instituição financeira a comprovação da legalidade dos empréstimos, e não se desincumbindo a contento, configura-se a existência de fraude, ante a inexistência de provas nos autos. 3. Deve o banco responder pelos transtornos causados ao demandante da ação originária, tendo em vista que a responsabilidade civil decorrente da prestação do serviço bancário a consumidor é de ordem objetiva. 4. Teor da Súmula n. 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 5. Mais do que um mero aborrecimento, patente o constrangimento e angústia do apelado, ante os descontos ilegais em seus proventos. Devida a condenação em danos morais no montante fixado. 6. Apelação conhecida e não provida. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.011770-5 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 28/05/2019).”

 

Igualmente, temos o entendimento dos Tribunais Pátrios, a saber:

 

“APELAÇÃO. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE EMPRÉSTIMO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. PROVA DE FATO NEGATIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. DESCONTO CONSIGNADO. DEDUÇÕES EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IRREGULARIDADE. DANO MORAL. CABIMENTO. 1. Nas ações em que o autor nega a existência da celebração de um contrato com instituição financeira, recai a esta o ônus de comprová-la, visto ser impossível àquele produzir prova negativa. 2. O desconto indevido de empréstimo consignado em benefício previdenciário gera dano moral. 3. Demonstrado o dano moral sofrido em razão dos descontos indevidos, configure-se o dever de indenizar. Sopesadas as circunstâncias do caso, o quantum indenizatório deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade. (TJ-MG – AC: 104741600018880001 MG, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 17/07/2019, Data da Publicação: 23/07/2019).”

 

“APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DANO MORAL. 1. Ausente a prova da contratação, a consignação de valores nos proventos de aposentadoria da parte autora se revela indevida, caracterizando falha na prestação do serviço. 2. Dever de a ré restituir a quantia ilicitamente cobrada, na forma simples, conforme definido na sentença. 3. Dano moral representado pelo fato de o desconto indevido ter incidido sobre verba alimentar do demandante. 4. Compensação do valor depositado pela ré na conta-corrente do autor, bem como o restabelecimento do débito dado como quitado que constituem consectários da declaração de nulidade do contrato, devendo, as partes, retornarem ao status quo ante. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-RS – AC: 70079652897 RS, Relator: Cláudia Maria Hardt, Data de Julgamento: 23/05/2019, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diária da Justiça do dia 27/05/2019)”

 

Dessa forma, as provas existentes nos autos, levam à nulidade da suposta contratação, uma vez que cabia à instituição financeira o ônus de provar a relação de consumo, através da juntada do instrumento contratual discutido.

Destarte, inexistindo prova da contratação, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário do recorrido.

 

4.2 – Da repetição do indébito:

No que se refere à devolução em dobro, verifica-se que a conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria do apelado, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato, consequentemente os descontos foram efetuados com base em um contrato inexistente, tendo o banco procedido de forma ilegal.

Tal circunstância, também, caracteriza conduta contrária à boa-fé objetiva, na medida em que agentes financeiros celebram, com aposentado idoso e analfabeto, contrato de consignação em folha previdenciária, sem que haja uma mínima preocupação em oferecer informações efetivas sobre o conteúdo do ajuste. Nesse toar, trata-se de prática nefasta e claramente em desacordo com o sistema de proteção do consumidor, ferindo o equilíbrio contratual, a equidade e o dever de lealdade.

Assim, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe a partir do art. 42, parágrafo único, do CDC, que assim dispõe:

 

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

 

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça-STJ vem adotando o entendimento de que, "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Não é outra a orientação adotada por este Egrégio Tribunal de Justiça:

 

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - VÍTIMA IDOSA - CONTRATAÇÃO NULA - DEVER DE ORIENTAR E INFORMAR A CONSUMIDORA - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - DESCONTOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - DANO MORAL CONFIGURAÇÃO - INDENIZAÇÃO DEVIDA. JUSTIÇA GRATUITA 1 - O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta há de ser realizado sob a forma pública ou por procurador constituído dessa forma, sob pena de nulidade. 2 - Restando incontroverso que a autora era idosa, não tendo sido observadas as formalidades mínimas necessárias à validade do negócio, e inexistindo provas de que foi prestada qualquer assistência à autora pelos agentes dos réus, a contratação de empréstimo consignado deve ser considerada nula. 3 - Impõe-se às instituições financeiras o dever de esclarecer, informar e assessorar seus clientes na contratação de seus serviços, sobretudo quando se trata de pessoa idosa, vítima fácil de estelionatários. 4 - A responsabilidade pelo fato danoso deve ser imputada aos recorrentes com base no art. 14 do CDC, que atribui responsabilidade aos fornecedores de serviços, independentemente da existência de culpa. 5 - Tem-se por intencional a conduta dos réus em autorizar empréstimo com base em contrato nulo, gerando descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem qualquer respaldo legal para tanto, resultando em má-fé, pois o consentimento da contratante, no caso, inexistiu. impondo-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC. 6 - A privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da autora, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como mero aborrecimento. 7 - A conduta faltosa dos réus enseja reparação por danos morais, em valor que assegure indenização suficiente e adequada à compensação da ofensa suportada pela vítima, devendo ser consideradas as peculiaridades do caso e a extensão dos prejuízos sofridos, desestimulando-se a prática reiterada da conduta lesiva pelos ofensores. 8. Diante do exposto, com base nestas razões, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para: 1) reconhecer que a restituição do valor equivalente à parcela descontada indevidamente deve se dar em dobro; e 2) Condenar o Banco/Apelado a título de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir desta data (Súmula nº 362 do STJ) e juros de mora a contar do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) e, ainda em custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. É o voto. O Ministério público superior devolve os autos sem emitir parecer de mérito. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012891-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 27/10/2020)”

 

Portanto, imperiosa é a devolução em dobro ao recorrido dos valores descontados indevidamente nos termos sentenciados, compensando-se os valores devidamente repassados à parte autora mediante as TEDs acostadas em ID. Num. 8489784. 

 

4.3 – Dos danos morais:

A fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do aposentado como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão previdenciária, recebida mensalmente para o sustento da aposentada, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não consentido, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

Portanto, encontram-se evidenciados requisitos suficientes para ensejar a fixação da indenização, conforme assentou o magistrado primevo.

Em relação ao quantum indenizatório, conquanto inexistam parâmetros legais para a sua estipulação, não se trata aqui de tarefa puramente discricionária, uma vez que a doutrina e a jurisprudência estabelecem algumas diretrizes a serem observadas. Assim, o julgador deve pautar-se por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando, ainda, a dupla natureza desta condenação: punir o causador do prejuízo e garantir o ressarcimento da vítima.

Nesse contexto, é assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados, deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

Diante destas ponderações e atento aos valores que normalmente são impostos por este Colegiado em casos semelhantes, entendo como legítima a verba indenizatória fixada na origem, conforme os precedentes desta E. Câmara Especializada.

Posto isso, voto pelo CONHECIMENTO do recurso de Apelação para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar a compensação dos valores devidamente repassados à parte autora mediante os comprovantes de transferência acostados em ID. Num 8489784. 

É como voto.

 

Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 31 de março a 10 de abril, da 2ª Câmara Especializada Cível, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Raquel de Nazaré Pinto Costa Normando, Procuradora de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 10 de abril de 2023.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -