APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800342-75.2021.8.18.0030 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Oeiras/ 1ª Vara APELANTES: Marcos André Leal da Silva e Marcos Marciel Leal da Silva ADVOGADA: Marcelly Santos de Sousa (Defensora Pública) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/8 NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FRAÇÃO ADOTADA NA SENTENÇA INFERIOR A PLEITEADA. PREJUDICIALIDADE. 2. PEDIDO DE APLICAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE UM DOZE AVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 3. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 4. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. 5. PEDIDO DE REDUÇÃO DO PATAMAR APLICADO NA VALORAÇÃO DAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. 6. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INAFASTABILIDADE. 7. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. POSSIBILIDADE. 8. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O patamar utilizado para negativar a circunstância judicial considerada desfavorável está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado. No caso, constata-se que a fração utilizada pelo juiz singular na sentença objurgada foi, inclusive, inferior ao pleiteado pela defesa (1/8), restando, pois, prejudicado o pedido. 2. O juiz de 1º grau fundamentou a aplicação da fração de 1/12 no reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pontuando que esta se deu de forma parcial. De fato, em análise dos interrogatórios dos acusados, verifica-se que o primeiro apelante confessou parcialmente a prática do crime, vez que indicou a subtração apenas de bombons, enquanto o segundo apelante confessou de forma qualificada, vez que indicou que estava há três dias sem comer e que estava embriagado quando praticou a ação criminosa. Assim, não vislumbrando qualquer irregularidade, mantém-se o patamar aplicado na sentença. 3. A conduta do primeiro recorrente é típica, pois ele praticou o verbo núcleo do tipo penal junto com o corréu, o que demostra que a atuação do referido apelante no delito de roubo não era secundária, mas decisiva, já que agiu ativamente na empreitada criminosa, atuando na execução do próprio delito, respondendo, pois, pelo resultado em coautoria. Dessa forma, inviável o reconhecimento da tese de participação de menor importância. 4. Para a consumação do delito de roubo, basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado por esta, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo. Afasta-se, pois, o pedido de desclassificação do crime de roubo majorado consumado para a modalidade tentada. 5. O juiz de 1º grau consignou na sentença objurgada apenas que estavam “presentes as causas de aumento de pena previstas no II e VII, do § 2º, do art. 157, do CP (concurso de pessoas e emprego de arma branca), sendo ambas de relevância para o intento criminoso”, o que exasperava a pena em 1/2. Portanto, o magistrado não indicou elementos concretos do conjunto fático-probatório que justificassem a aplicação do patamar máximo, razão pela qual se faz necessário a redução para a fração mínima prevista (1/3). 6. Este Tribunal não pode afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Diz-se isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Afasta-se, portanto, o pedido de isenção da pena de multa. 7. Os réus, ao tempo da sentença objurgada, eram tecnicamente primários e, não obstante a existência de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), o juiz singular não fundamentou a aplicação do regime mais gravoso (fechado). Assim, considerando a ausência de fundamentação concreta na sentença condenatória e o quantum da pena aplicada aos acusados, torna-se imperioso a aplicação do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800342-75.2021.8.18.0030 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/03/2023 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800342-75.2021.8.18.0030

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Oeiras/ 1ª Vara

APELANTES: Marcos André Leal da Silva e Marcos Marciel Leal da Silva

ADVOGADA: Marcelly Santos de Sousa (Defensora Pública)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/8 NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FRAÇÃO ADOTADA NA SENTENÇA INFERIOR A PLEITEADA. PREJUDICIALIDADE. 2. PEDIDO DE APLICAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE UM DOZE AVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 3. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 4. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. 5. PEDIDO DE REDUÇÃO DO PATAMAR APLICADO NA VALORAÇÃO DAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. 6. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INAFASTABILIDADE. 7. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. POSSIBILIDADE. 8. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O patamar utilizado para negativar a circunstância judicial considerada desfavorável está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado. No caso, constata-se que a fração utilizada pelo juiz singular na sentença objurgada foi, inclusive, inferior ao pleiteado pela defesa (1/8), restando, pois, prejudicado o pedido.

2. O juiz de 1º grau fundamentou a aplicação da fração de 1/12 no reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pontuando que esta se deu de forma parcial. De fato, em análise dos interrogatórios dos acusados, verifica-se que o primeiro apelante confessou parcialmente a prática do crime, vez que indicou a subtração apenas de bombons, enquanto o segundo apelante confessou de forma qualificada, vez que indicou que estava há três dias sem comer e que estava embriagado quando praticou a ação criminosa. Assim, não vislumbrando qualquer irregularidade, mantém-se o patamar aplicado na sentença.

3. A conduta do primeiro recorrente é típica, pois ele praticou o verbo núcleo do tipo penal junto com o corréu, o que demostra que a atuação do referido apelante no delito de roubo não era secundária, mas decisiva, já que agiu ativamente na empreitada criminosa, atuando na execução do próprio delito, respondendo, pois, pelo resultado em coautoria. Dessa forma, inviável o reconhecimento da tese de participação de menor importância.

4. Para a consumação do delito de roubo, basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado por esta, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo. Afasta-se, pois, o pedido de desclassificação do crime de roubo majorado consumado para a modalidade tentada.

5. O juiz de 1º grau consignou na sentença objurgada apenas que estavam “presentes as causas de aumento de pena previstas no II e VII, do § 2º, do art. 157, do CP (concurso de pessoas e emprego de arma branca), sendo ambas de relevância para o intento criminoso”, o que exasperava a pena em 1/2. Portanto, o magistrado não indicou elementos concretos do conjunto fático-probatório que justificassem a aplicação do patamar máximo, razão pela qual se faz necessário a redução para a fração mínima prevista (1/3).

6. Este Tribunal não pode afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Diz-se isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Afasta-se, portanto, o pedido de isenção da pena de multa.

7. Os réus, ao tempo da sentença objurgada, eram tecnicamente primários e, não obstante a existência de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), o juiz singular não fundamentou a aplicação do regime mais gravoso (fechado). Assim, considerando a ausência de fundamentação concreta na sentença condenatória e o quantum da pena aplicada aos acusados, torna-se imperioso a aplicação do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos recursos dos réus Marcos André Leal da Silva e Marcos Marciel Leal da Silva e dar-lhes parcial provimento, apenas para reduzir a fração utilizada na valoração das majorantes para 1/3 e, ainda, estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena dos apelantes, mantendo-se sentença condenatória em seus demais termos. Ressalta-se que o juiz de 1º grau negou aos apelantes o direito de recorrer em liberdade. Portanto, tendo em vista a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, os recorrentes devem ser recolhidos no regime semiaberto, a fim de compatibilizar a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário fixado neste acórdão, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 10 a 17 de março de 2023.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Os réus Marcos André Leal da Silva e Marcos Marciel Leal da Silva foram denunciados pela prática do crime de roubo majorado (artigo 157, § 2º, II e VII, do CP). Ao segundo denunciado foi atribuída também a prática do crime de resistência (art. 329 do CP). Na sentença, o magistrado julgou parcialmente procedente a peça acusatória, condenando, cada acusado, à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial no fechado, e 15 (quinze) dias-multa, pelo crime previsto no art. 157, § 2º, II e VII, do CP.

 

Os réus Marcos André Leal da Silva e Marcos Marciel Leal da Silva interpuseram Apelação Criminal.

 

Nas razões recusais, a defesa do acusado Marcos André Leal da Silva requerendo, em síntese: a) reconhecimento da causa de diminuição da participação de menor importância; b) reconhecimento do roubo majorado na modalidade tentada, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 14, parágrafo único, do CP; c) aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável; d) aplicação de apenas uma das causas de aumento reconhecidas na sentença, tendo em vista o teor do art. 68 do CP; e) reconhecimento integral da atenuante da confissão espontânea; f) exclusão da pena de multa, tendo em vista hipossuficiência econômica do acusado; g) fixação do regime menos gravoso (semiaberto), tendo em vista o quantum da pena imposta ao réu.

 

Nas razões recusais, a defesa do acusado Marcos Marciel Leal da Silva requerendo, em síntese: a) reconhecimento do roubo majorado na modalidade tentada, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 14, parágrafo único, do CP; b) aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável; c) aplicação de apenas uma das causas de aumento reconhecidas na sentença, tendo em vista o teor do art. 68 do CP; d) reconhecimento integral da atenuante da confissão espontânea; e) exclusão da pena de multa, tendo em vista hipossuficiência econômica do acusado; f) fixação do regime menos gravoso (semiaberto), tendo em vista o quantum da pena imposta ao réu.

 

Encaminhado os autos à Procuradoria de Justiça, por duas vezes, esta se manteve inerte.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.

 

Os réus Marcos André Leal da Silva e Marcos Marciel Leal da Silva, pleiteiam, em síntese: a) reconhecimento do roubo majorado na modalidade tentada, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 14, parágrafo único, do CP; b) aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável; c) aplicação de apenas uma das causas de aumento reconhecidas na sentença, tendo em vista o teor do art. 68 do CP; d) reconhecimento integral da atenuante da confissão espontânea; e) exclusão da pena de multa, tendo em vista hipossuficiência econômica do acusado; f) fixação do regime menos gravoso (semiaberto), tendo em vista o quantum da pena imposta ao réu. O acusado Marcos André Leal da Silva, requer, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição da participação de menor importância.

 

O magistrado singular, ao fixar as penas dos apelantes, consignou:

 

“(…) DOSIMETRIA PENAL

 

1. DO DELITO DO ART. 157, § 2º, II e VII, DO CÓDIGO PENAL

 

ACUSADO - MARCOS ANDRÉ LEAL DA SILVA, “BIBI”.

 

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

 

Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, verifica-se que o réu:

 

1) agiu com culpabilidade normal à espécie, havendo nada a valorar, levando-se em conta um juízo de maior ou menor reprovabilidade da conduta;

 

2) o réu registra maus antecedentes uma vez que possui condenação por delito anterior, porém com trânsito em julgado posterior ao crime ora em questão, trata-se da ação penal que tramitou perante este juízo sob nº 0000209-03.2020.8.18.0030 (Themis-TJPI), cujo trânsito em julgado se deu em 08.09.2021;

 

3) não pode ter sua conduta social valorada negativamente, pois poucos elementos foram colhidos a respeito desta;

 

4) não pode ter sua personalidade valorada negativamente, pelo mesmo motivo;

 

5) o motivo foi a obtenção de lucro fácil, o que é inerente ao tipo;

 

6) não possui contra si circunstâncias extrajudiciais desfavoráveis;

 

7) consequências normais à espécie.

 

8) quanto ao comportamento das vítimas, não há nenhum elemento nos autos que permita concluir que elas tenham contribuído para o evento delituoso.

 

Existindo diretriz do art. 59 do CP desfavorável ao réu, no caso maus antecedentes, em obediência à razoabilidade e à ideia de suficiência e adequação da pena, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 8(oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

 

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

 

Reconheço a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do CP, apesar de ter sido ventilada em juízo de forma parcial, uma vez que utilizada no bojo da motivação para a prolação do presente juízo condenatório, e por tal razão atenuo parcialmente a pena em 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, restando a pena intermediária em 04 (anos), 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

 

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA

 

Inexistentes causas de diminuição de pena. Presentes as causas de aumento de pena previstas no II e VII, do § 2º, do art. 157, do CP (concurso de pessoas e emprego de arma branca), sendo ambas de relevância para o intento criminoso, conforme sublinhado na motivação acima, exaspero a pena intermediária em 1/2.

 

Logo, com a majoração dessas duas causas de aumento resta a pena do acusado em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do SM vigente ao tempo do fato.

 

PENA DEFINITIVA

 

Torna-se definitiva a pena fixada em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do SM vigente ao tempo do fato.

 

REGIME DE CUMPRIMENTO

 

Considerando que a pena definitiva ser inferior a 08 (oito) anos, bem assim, o fato do tempo de prisão provisória e nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, fixo para o cumprimento da pena privativa de liberdade, acima aplicada, o regime inicial fechado.

 

Inaplicável a substituição por pena restritiva de direitos.

 

2. DO DELITO DO ART. 157, § 2º, II e VII, DO CÓDIGO PENAL

 

ACUSADO - MARCOS MACIEL LEAL DA SILVA, “TATUÍ”.

 

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

 

Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, verifica-se que o réu:

 

1) agiu com culpabilidade normal à espécie, havendo nada a valorar;

 

2) o réu registra maus antecedentes uma vez que possui condenação por delito anterior, porém com trânsito em julgado posterior ao crime ora em questão, trata-se da ação penal que tramitou perante este juízo sob nº 0000209-03.2020.8.18.0030 (Themis-TJPI), cujo trânsito em julgado se deu em 08.09.2021;

 

3) não pode ter sua conduta social valorada negativamente, pois poucos elementos foram colhidos a respeito desta;

 

4) não pode ter sua personalidade valorada negativamente, pelo mesmo motivo;

 

5) o motivo foi a obtenção de dinheiro fácil, o que é inerente ao tipo;

 

6) não possui contra si circunstâncias extrajudiciais desfavoráveis;

 

7) consequências normais à espécie.

 

8) quanto ao comportamento das vítimas, não há nenhum elemento nos autos que permita concluir que elas tenham contribuído para o evento delituoso.

 

Existindo diretriz do art. 59 do CP desfavorável ao réu, no caso maus antecedentes, em obediência à razoabilidade e à ideia de suficiência e adequação da pena, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 8(oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

 

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

 

Reconheço a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do CP, apesar de ter sido ventilada em juízo de forma parcial, uma vez que utilizada no bojo da motivação para a prolação do presente juízo condenatório, e por tal razão atenuo parcialmente a pena em 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, restando a pena intermediária em 04 (anos), 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

 

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA

 

Inexistentes causas de diminuição de pena. Presentes as causas de aumento de pena previstas no II e VII, do § 2º, do art. 157, do CP (concurso de pessoas e emprego de arma branca), sendo ambas de relevância para o intento criminoso, conforme sublinhado na motivação acima, exaspero a pena intermediária em 1/2.

 

Logo, com a majoração dessas duas causas de aumento resta a pena do acusado em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do SM vigente ao tempo do fato.

 

PENA DEFINITIVA

 

06 (seis) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do SM vigente ao tempo do fato.

 

REGIME DE CUMPRIMENTO

 

Considerando que a pena definitiva ser inferior a 08 (oito) anos, bem assim, o fato do tempo de prisão provisória e nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, fixo para o cumprimento da pena privativa de liberdade, acima aplicada, o regime inicial fechado.

 

Inaplicável a substituição por pena restritiva de direitos. (…)”

 

Da pena-base

 

Os recorrentes pleiteiam a redução do patamar utilizado para negativar a circunstância judicial considerada desfavorável, aplicando-se a fração de 1/8.

 

Na primeira fase da dosimetria, o juiz de 1º grau fixou a pena-base, de cada acusado, em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, considerando uma única circunstância judicial desfavorável (antecedentes).

 

Pois bem. De início, esclareço que o referido quantum está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado. No caso, constata-se que a fração utilizada pelo juiz singular na sentença objurgada foi, inclusive, inferior ao pleiteado pela defesa (1/8), restando, pois, prejudicado o pedido.

 

Da atenuante da confissão espontânea

 

Os recorrentes pleiteiam o reconhecimento integral da atenuante da confissão espontânea.

 

O magistrado singular, na segunda fase da dosimetria de cada acusado, reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). Ao valor a referida circunstância, aplicou fração de 1/12.

 

Sobre o patamar aplicado, o Superior Tribunal de Justiça consigna que “o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas, devendo a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas”¹. Pontua, ainda, que “atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade a escolha de fração inferior a 1/6 (um sexto) para diminuir a pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da atenuante da confissão qualificada”².

 

No caso, o juiz de 1º grau fundamentou a aplicação da fração de 1/12, pontuando que a confissão se deu de forma parcial. De fato, em análise dos interrogatórios dos acusados, verifica-se que o réu Marcos André Leal da Silva confessou parcialmente a prática do crime, vez que indicou a subtração apenas de bombons, enquanto o réu Marcos Marciel Leal da Silva confessou de forma qualificada, vez que indicou que estava há três dias sem comer e que estava embriagado quando praticou a ação criminosa.

 

Assim, não vislumbrando qualquer irregularidade, mantenho o patamar aplicado na sentença.

 

Da causa de diminuição da participação de menor importância

 

A defesa do recorrente Marcos André Leal da Silva pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição da participação de menor importância (art. 29, §1º, do CP), no crime de roubo.

 

A participação de menor importância deve ser reconhecida quando o agente contribui minimamente, de forma irrelevante para a prática do crime.

 

Sobre a aplicação do §1º do art. 29, Código Penal³, que prevê a causa de diminuição para a participação de menor importância, ensina Rogério Greco:

 

"(...) O parágrafo, contudo, somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de co-autoria. Não se poderá falar, portanto, em co-autoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos co-autores. Isto porque, de acordo com a posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, co-autor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo a sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Dessa forma, toda atuação daquele que é considerado co-autor é importante para a prática da infração penal, não se podendo, portanto, falar-se em participação de menor importância (…)."⁴.

 

Dos autos, constata-se que a conduta do recorrente é típica, pois ele praticou o verbo núcleo do tipo penal junto com o corréu, o que demostra que a atuação do apelante no delito de roubo não era secundária, mas decisiva, já que agiu ativamente na empreitada criminosa, atuando na execução do próprio delito, respondendo, pois, pelo resultado em coautoria.

 

Dessa forma, inviável o reconhecimento da tese de participação de menor importância, quando verificada que a participação do acusado no delito não era secundária, mas decisiva, já que agiu ativamente na empreitada criminosa.

 

Da causa de diminuição da tentativa

 

Os réus sustentam a desclassificação do roubo majorado consumado para a modalidade tentada, aplicando-se, assim, a causa de diminuição prevista no art. 14, parágrafo único, do CP.

 

A vítima Kauan Victor Ferreira de Passos, declarou em juízo (transcrição da sentença):

“(…) que no dia dos fatos, encontrava-se no interior do estabelecimento de sua sogra, de nome Mercadinho União, trabalhando no caixa de atendimento, quando os acusados, Marcos Maciel Leal da Silva, trajando camisa preta e Marcos André Leal da Silva, “BIBI”, trajando camisa rosa, adentraram o local do fato, para comprar R$ 2,00 de cigarro. Que primeiro adentrou Marcos André, solicitando o cigarro e, alguns segundos depois, chegou o Marcos Maciel. Que em atendimento ao pedido, se virou para pegar o cigarro, momento em que ouviu o acusado, Marcos André, falar, “puxa, puxa, puxa”. Ato contínuo, o acusado Marcos Maciel, sacou um facão da cintura, momento em que Marcos André passou para o lado do balcão, onde se encontrava a vítima, momento em que ela relata ter tentado puxar o facão da mão de Marcos Maciel, indo para cima dele, dizendo que ele não iria roubar ali. Que no instante em que a vítima tentou puxar o facão da mão Maciel, esse, puxou o celular da vítima, momento em que ela soltou o facão e o acusado após ter pegado o aparelho telefônico, tentou dar um golpe com o facão, na vítima, tendo ela desviado. Que em seguida, Marcos André pegou uma caixinha de jujuba e ambos os acusados saíram correndo do estabelecimento. Que juntamente ao celular, haviam três cartões magnéticos dos Bancos do Nordeste e da CAIXA. Que conhecia o acusado Marcos André, de tê-lo visto na rua e, que após o ocorrido, populares que se encontravam próximo ao estabelecimento, já identificaram os acusados como sendo Marcos Maciel e Marcos André. (...)”

 

Para a consumação do delito de roubo, basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado por esta, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo.

 

Afasta-se, pois, o pedido de desclassificação do crime de roubo majorado consumado para a modalidade tentada.

 

Das causas de aumento

 

Os acusados pleiteiam a aplicação de apenas uma das causas de aumentos reconhecidas na sentença, diante da redação do art. 68 do CP.

 

Na terceira fase da dosimetria, de cada apelante, o juiz reconheceu a incidência de duas causas de aumento (concurso de pessoas e emprego de arma branca) e majorou a pena dos réus em 1/2. Ressalta-se que as referidas majorantes encontram previsão no art. 157, §2º, II e VII, do CP⁵, que prevê o aumento de 1/3 (um terço) até a metade.

 

Percebe-se, assim, que as majorantes não foram aplicadas de forma sucessiva, conforme sustentado pela defesa. Na verdade, o magistrado apenas aplicou o patamar máximo previsto legalmente para as referidas causas de aumento.

 

Sobre a fração a ser aplicada, a Súmula 443 do STJ, dispõe que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

 

No caso, o juiz de 1º grau consignou na sentença objurgada apenas que estavam “presentes as causas de aumento de pena previstas no II e VII, do § 2º, do art. 157, do CP (concurso de pessoas e emprego de arma branca), sendo ambas de relevância para o intento criminoso”, o que exasperava a pena em 1/2.

 

Portanto, o magistrado não indicou elementos concretos do conjunto fático-probatório que justificassem a aplicação do patamar máximo, o que reduzo para a fração mínima prevista em lei (1/3).

 

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença.⁶

 

Réu Marcos André Leal da Silva

 

Na primeira fase, a pena-base do acusado restou fixada em 04 (quatro) anos e 08(oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, tendo em vista a existência de uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes).

 

Na segunda fase, conforme reconhecido pelo magistrado singular, restou configurada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d”, do CP), o que mantenho o patamar aplicado na decisão objurgada, ficando a pena intermediária em 04 (anos), 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

 

Na terceira fase, não consta causa de diminuição. Noutro ponto, conforme reconhecido pelo juiz de 1ª grau, restaram configuradas as causas de aumento do concurso de agentes e emprego de arma branca, o que aumento a pena do acusado em 1/3, ficando a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

 

Réu Marcos Maciel Leal da Silva

 

Na primeira fase, a pena-base do acusado restou fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, tendo em vista a existência de uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes).

 

Na segunda fase, conforme reconhecido pelo magistrado singular, restou configurada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d”, do CP), o que mantenho o patamar aplicado na decisão objurgada, ficando a pena intermediária em 04 (anos), 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

 

Na terceira fase, não consta causa de diminuição. Noutro ponto, conforme reconhecido pelo juiz de 1ª grau, restaram configuradas as causas de aumento do concurso de agentes e emprego de arma branca, o que aumento a pena do acusado em 1/3, ficando a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

 

Da isenção da pena de multa

 

Os acusados pleiteiam a isenção da pena de multa, sustentando hipossuficiência econômica.

 

Este Tribunal não pode afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício.⁷ Depois, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas.⁸

 

Por oportuno, ressalto que a condição financeira do acusado, apesar de não afastar a incidência da pena de multa, é fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal⁹ e precedentes do STJ.¹⁰

 

No caso dos autos, o valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-la, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal¹¹. Ademais, a quantidade de dias-multa fixada foi estabelecida em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

 

Afasta-se, portanto, o pedido de isenção da pena de multa.

 

Do regime inicial de cumprimento da pena

 

Por fim, os réus pleiteiam a fixação do regime menos gravoso (semiaberto) para o cumprimento inicial da pena.

 

Na sentença condenatória, o magistrado de 1º grau condenou, cada réu, à pena 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial no fechado, e 15 (quinze) dias-multa, pelo crime previsto no art. 157, § 2º, II e VII, do CP. Cabendo ressaltar que, neste acórdão, as penas dos acusados restaram redimensionadas para 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

 

Sobre o regime inicial de cumprimento da pena, o art. 33, §2º, “b”, do CP estabelece que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto”. O parágrafo 3º do referido artigo dispõe, ainda, que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.

Em análise dos autos, constata-se que os réus, ao tempo da sentença objurgada, eram tecnicamente primários e, não obstante a existência de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), o juiz singular não fundamentou a aplicação do regime mais gravoso. Assim, considerando a ausência de fundamentação concreta na sentença condenatória e o quantum da pena aplicada aos acusados, torna-se imperioso a aplicação do regime semiaberto para cumprimento inicial da pena.

Fixa-se, portanto, o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena dos apelantes.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço dos recursos dos réus Marcos André Leal da Silva e Marcos Marciel Leal da Silva e dou-lhes parcial provimento, apenas para reduzir a fração utilizada na valoração das majorantes para 1/3 e, ainda, estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena dos apelantes, mantendo-se sentença condenatória em seus demais termos.

 

Ressalta-se que o juiz de 1º grau negou aos apelantes o direito de recorrer em liberdade. Portanto, tendo em vista a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, os recorrentes devem ser recolhidos no regime semiaberto, a fim de compatibilizar a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário fixado neste acórdão.

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

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1AgRg no HC n. 768.708/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022

2AgRg no HC n. 787.561/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023

3 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

4 in Concurso de Pessoas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 70-71

5 Art. 157 (...)

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

(...)

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

(...)

VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;

6 STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

7

? “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

8

? (...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. 4. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família. (REsp 735.898/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 13/10/2009)

9 Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

10 “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 838154/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

11 Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

 

Teresina, 20/03/2023