PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000758-44.2019.8.18.0031 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: PARNAÍBA – 1ª VARA CRIMINAL Apelante: MARCOS DA SILVA GALENO Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado. 2. In casu, constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e da personalidade, motivo pelo qual o réu faz jus à redução da pena-base aplicada. Fixo a pena do réu, em definitivo, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo. 3. Na hipótese em exame, conforme consignado pela instância ordinária, não há falar na incidência da alínea “d” do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do juízo a quo acerca da condenação. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favorável ao réu as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e da personalidade, fixando a pena do acusado MARCOS DA SILVA GALENO em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000758-44.2019.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/03/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000758-44.2019.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: PARNAÍBA – 1ª VARA CRIMINAL

Apelante: MARCOS DA SILVA GALENO

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado.

2. In casu, constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e da personalidade, motivo pelo qual o réu faz jus à redução da pena-base aplicada. Fixo a pena do réu, em definitivo, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo.

3. Na hipótese em exame, conforme consignado pela instância ordinária, não há falar na incidência da alínea “d” do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do juízo a quo acerca da condenação.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favorável ao réu as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e da personalidade, fixando a pena do acusado MARCOS DA SILVA GALENO em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCOS DA SILVA GALENO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal.

Consta da sentença:

“Narra a exordial que no dia 29 de maio de 2008, por volta das 09:00 horas, na Rua Marechal Pires Ferreira, Bairro São Benedito, nesta cidade, a empregada da vítima VICENTE DE PAULA FREITAS AGUIAR, estava em casa, quando MARCOS DA SILVA GALENO de alcunha 'MACAQUINHO' depois de pular o muro adentrou, enquanto RAIMUNDO NONATO GALENO PEREIRA de alcunha "BALEQUINHO ficou do lado de fora lhe dando cobertura, com o uso de uma faca, que os dois renderam a empregada doméstica e sob ameaça inclusive de estupro caso reagisse, roubaram uma bicicleta marca HOUSTON e depois fugiram, a vitima acionou a Policia e apenas RAIMUNDO NONATO GALENO PEREIRA de alcunha "BALEQUINHO foi preso em flagrante delito ainda de posse da 'res furtiva' e negou a prática delitiva e disse que adquiriu a bicicleta de MARCOS DA SILVA GALENO e JEOVANE LIMA ARCANJO, que foi eles que cometeram o delito. Para o Ministério Público, a autoria e a materialidade restaram provadas pelos termos de depoimentos dos condutores, pelo depoimento das vítimas e pelas demais provas presentes nos autos. Por fim, requereu o recebimento da exordial com posterior citação do denunciado e, ao final, a condenação deste.

O Ministério Público aditou a denúncia oferecida contra Raimundo Nonato Galeno Pereira, vulgo “Balequinho” e incluiu o acusado MARCOS DA SILVA GALENO, e por isso foi determinado determinou o desmembramento dos autos de nº 0000505-42.2008.8.18.0031”. 

Concluída a instrução criminal, a magistrada a quo julgou procedente a denúncia e condenou MARCOS DA SILVA GALENO nas reprimendas do crime de roubo majorado, previsto no art. 157, §2º, II, do Código Penal. 

Em razões recursais (id 9472353), o Apelante vindica a reforma da decisão vergastada, para que seja reanalisada a primeira fase da dosimetria do crime de roubo, fixando a pena-base no mínimo legal, e para que seja reconhecida a  atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP). 

Em contrarrazões (id 9472358), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, quanto à reanálise da circunstância judicial dos antecedentes criminais em primeira fase de dosimetria da pena.  

Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, para que seja modificada a sentença no tocante à valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, com supedâneo na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo-se incólume a sentença vergastada no restante dos seus termos (id 9854340).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

CONHEÇO do recurso interposto porque presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

DA DOSIMETRIA DA PENA

O Apelante vindica a reforma da decisão vergastada, para que seja reanalisada a primeira fase da dosimetria do crime de roubo, fixando a pena-base no mínimo legal. Requer também o reconhecimento da  atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP). 

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pela magistrada como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social e da personalidade.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“Sua culpabilidade é reprovável, na medida em que agiu com culpabilidade além do comum, visto que além de ter utilizado uma faca para exercer a grave ameaça contra a vítima ainda lhe ameaçou de estupro caso reagisse, ademais cometeu o crime em uma residência em frente ao Tiro de Guerra, mostrando o seu descaso e ainda os limites da norma foi ultrapassado, devendo sua conduta ser merecedora de elevada censura, o que nos leva a considerar esta vetorial em seu desfavor, assim aumento em mais 1\6”. 

Além da ameaça de estupro e o cometimento do crime em frente ao Tiro de Guerra, a culpabilidade apontada pela magistrada é suficiente para exasperar a pena-base em razão do modus operandi empregado na execução do delito, posto que utilizou uma faca para intimidar a vítima. Nesse diapasão, insta salientar que "embora o emprego de arma branca não se subsuma mais a qualquer uma das majorantes do crime de roubo, pode eventualmente ser valorado como circunstância judicial desabonadora pelas instâncias ordinárias" ( AgRg no AREsp n. 1.351.373/MG , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/2/2019).

Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

ANTECEDENTES CRIMINAIS: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

A magistrada valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos:

“Os antecedentes devem ser valorados negativamente tendo em vista que tem sentença condenatória embora não transitada em julgada e responde a outros processos, assim aumento de mais 1\6”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a Súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamentos utilizados pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração desta circunstância judicial.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, é usuário de drogas, escolheu o mundo do crime, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, aumento em mais 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu seja usuário de drogas. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade também não é boa, é dissimulada e voltada para a mentira, além de ser violento, aumento de mais 1\6”.

Neste aspecto, é importante elucidar que a magistrada deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

Assim, constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e da personalidade, motivo pelo qual o réu faz jus à redução da pena-base aplicada.

Desta forma, considerando que 1 (uma) circunstância judicial foi considerada negativa ao réu (culpabilidade), fixo a pena-base do acusado em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

O Apelante sustenta que é imprescindível a redução da pena na segunda fase da dosimetria, em decorrência da confissão espontânea.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No entanto, é indispensável o emprego da confissão na formação do convencimento do julgador, o que, conforme se extrai dos autos, não ocorreu neste caso. Senão vejamos:

Consta da sentença os seguintes trechos da sentença:

“(...)

O acusado MARCOS DA SILVA GALENO em seu interrogatório neste juízo disse que andava muito com o Balequinho e que aprontavam bastante, que não lembra desses fatos, que ficou sabendo que o Balequinho entrou e ele ficou do lado de fora, já que sempre ele ia em sua casa e que Balequinho jogou toda a culpa em cima dele, que foi Balequinho quem pulou o muro e jogou a bicicleta para ele, que pegou do lado de fora”.

(...)

Para elucidação da autoria, temos que consoante toda documentação apresentada o acusado acompanhado do comparsa adentrou na casa da vítima e subtraiu uma bicicleta de propriedade de sua empregada doméstica, fazendo uso de uma faca, embora o acusado tenha negado sua participação na empreitada delitiva alegando que o crime foi cometido apenas por 'Balecquinho', as declarações da vítima e testemunhas foram coerentes e uníssonas, não havendo dúvidas de que o denunciado, com unidade de desígnios na companhia do comparsa adentrou na casa da vítima e por meio de grave ameaça exercida por arma branca e ainda de estuprar a empregada da vítima subtraiu sua bicicleta. 

(...)

2ª FASE: inexistem agravantes a serem sopesadas nesta etapa e atenuantes já que a confissão se deu de forma qualificada.

(...)”. (grifo nosso)

Assim, embora a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça esteja vigente e preconize que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", esta não se aplica aos autos.

Logo, na hipótese em exame, conforme consignado pela instância ordinária, não há falar na incidência da alínea “d” do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do juízo a quo acerca da condenação.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE EM NENHUM MOMENTO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, na medida em que o Réu em momento algum admitiu a prática do delito a ele imputado. Inaplicabilidade da Súmula n. 545/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1907563/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum reprochado, "Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/12/2019).Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1785496/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (I) AGRAVO QUE NÃO ATACOU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. (II) VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, " D", DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Súmula 568/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/2/2017, grifei)

Logo, rejeito esta tese.

Desta forma, inexistentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, fixo a pena do réu, em definitivo, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favorável ao réu as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais, conduta social e da personalidade, fixando a pena do acusado MARCOS DA SILVA GALENO em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 22/03/2023